【刑事审判参考】【第420号】孟动、何立康盗窃案——如何认定网络盗窃中电子证据效力和盗窃数额

【第420号】孟动、何立康盗窃案

——如何认定网络盗窃中电子证据效力和盗窃数额

　　一、基本案情
　　被告人孟动，男，1982年2月12日出生，汉族，大学文化，原系广东省广州市现代五金制品有限公司电脑维护员。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年9月23日被逮捕。
　　被告人何立康，男，1984年1月30日出生，汉族，大学文化，原系山西省太原市第四空间网络中心管理员。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年9月23日被逮捕。
　　上海市黄浦区人民检察院以被告人孟动、何立康犯盗窃罪向上海市黄浦区人民法院提起公诉。
　　两被告人对起诉指控的事实均不持异议。被告人孟动的辩护人建议对被告人孟动减轻处罚并适用缓刑。被告人何立康的辩护人认为被告人在本案中处于从属地位，部分犯罪财产因受害方和网络服务商的努力恢复了原状，被害单位的实际损失并非巨大，再加上被告人具有自首、立功以及退赃等从宽情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
　　上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：
　　被告人孟动于2005年6—7月间在广州市利用黑客程序并通过互联网，窃得茂立公司所有的腾讯、网易在线充值系统的登录账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过QQ聊天的方式与被告人何立康取得了联系，并向何提供了上述所窃账号和密码，预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。2005年7月22日18时许，被告人孟动通知何为自己的QQ号试充1只Q币并在确认充入成功后，即在找到买家并谈妥价格后，通知被告人何立康为买家的QQ号充入Q币，并要求买家向其卡号为9558823602001916770的中国工商银行牡丹灵通卡内划款。期间，被告人何立康除按照孟动的指令为买家充入Q币外，还先后为自己及其朋友的QQ号充入数量不等的Q币。自2005年7月22日18时32分至2005年7月23日10时52分，何立康陆续从茂立公司的账户内窃取Q币32298只，价值人民币24869.46元；自2005年7月23日0时25分至4时07分，何立康还陆续从茂立公司的账户内窃取游戏点卡50点134张、100点60张，价值人民币1041.4元。以上两被告人共计盗窃价值人民币25910.86元。案发后，茂立公司通过腾讯科技（深圳）有限公司追回Q币15019个，实际损失17279个，价值人民币13304.83元，连同被盗游戏点卡合计损失价值人民币14384.33元。本案被告人销赃价格高低不等，每只Q币最高0.6元，最低的0.2元，而被害单位与运营商腾讯公司和网易公司的合同价是每只Q币0.8元。被告人孟动、何立康到案后，在家属的帮助下，分别向公安机关退缴人民币8000元和2.6万元，其中14384.33元，已由侦查机关发还茂立公司。
　　上海市黄浦区人民法院认为，被害单位茂立公司作为腾讯、网易公司的代销商，其销售的Q币和游戏点卡是通过支付真实货币并按双方合同约定的折扣购买的，一旦失窃便意味着所有人将丧失对这些财产的占有、使用、处分和收益等全部财产权利。被告人孟动、何立康以非法占有为目的，通过互联网共同窃取被害单位的Q币和游戏点卡，侵犯了被害单位的占有、使用、处分和收益的权利，数额巨大，已构成盗窃罪。何立康能主动投案，如实交代全部犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；到案后有立功表现，依法可予从轻处罚。孟动到案后能如实坦白自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚；两名被告人在家属帮助下能退赔被害单位的全部损失，可予酌情从轻处罚。两名被告人系初犯、偶犯，到案后确有认罪悔罪表现，依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条之规定判决如下：
　　一、被告人孟动犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；
　　二、被告人何立康犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；
　　三、扣押在案的被告人孟动犯罪所用的电脑硬盘两块和卡号为9558823602001916770中国工商银行牡丹灵通卡，予以没收。
　　一审宣判后，两被告人未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　在网络环境下，刑事法律受到了挑战，这种挑战不仅体现在实体刑法方面，如虚拟空间里的行为是否是刑法意义上的行为、如何计算虚拟财产数额等；而且也表现在程序法方面，如证据的认定、管辖的确定等。本案在审理中，所面临的问题集中在：
　　1.网络盗窃中电子证据效力该如何认定?
　　2.网络盗窃的数额该如何认定?
　　三、裁判理由
　　（一）网络盗窃中电子证据效力的认定
　　刑法意义上的行为是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。在网络环境中，行为所必不可少的时间、空间和身体活动要素与现实空间的行为都存在较大差别。以盗窃罪客观方面的行为“秘密窃取”为例，其是指行为人采取自认为不被财物所有人或保管人知道的方法，将财物取走的行为。传统意义上的秘密窃取通常表现为撬门破锁、翻墙人院、扒窃掏包等，这些行为的方式都表现为有一定的犯罪现场与身体活动。在实践中，只要具备被害人的陈述、相关证人证言、物证、鉴定结论以及勘验、检查笔录等就可以证明有罪。但在网络环境下，行为人盗窃的“身体活动”往往只有“敲键盘”、“点击鼠标”这样的操作活动，能够证明行为人盗窃行为的大多只有行为人所使用计算机硬盘上存储的文件、服务器上的历史记录如实时聊天记录等。由于这些电子数据大多是人们直接通过键盘输入的一种记录，它不像传统手写记录能通过笔迹鉴定来确定制作人的身份，加之制作或传输者大多用网名而很少用真实姓名，以及其很容易被篡改或者伪造等方面的原因，实践中，对其真实性如何，能否作为证据使用质疑很多。在本案中，被告人孟动的辩护人就提出，由于网络犯罪通常只能查到电脑终端，而电脑终端和电脑用户并不能直接画等号，因此证明网络犯罪不可能形成排他性的结论；又由于网络犯罪的直接证据多为电子文件，而电子文件因其具有易被复制、修改和删除等特性，因此不存在传统意义上的原件，其不能充分反映客观事实，不能作为有效证据被认定。
　　刑事诉讼法第四十二条第一款规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。我们认为，这些电子数据如与案件有关联，在与其他证据印证后能证明案件真实情况，并且是依法取得的，同样可以作为刑事诉讼中的证据。对这些储存于磁性介质之中的电子数据，证据学理论上将之称为电子证据。判断电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用，应当对其可采性和证明力进行审查判断，审查其来源是否属实、合法。证据的可采性，是指证据材料能否作为证据使用，能否被法庭认可为定案的根据。一种事实材料只要是具备客观性、关联性和合法性的特点，都具有可采性。电子证据也不例外。法庭在判断某一电子证据是否被采纳时，首先应审查它是否属实，其生成、取证等环节是否合法。具体而言，包括：（1）审查电子证据的来源、电子证据生成的时间、地点以及所使用的程序系统和录入方法；（2）审查司法机关在收集、提取电子证据的过程中是否遵守了法定的程序；（3）审查电子证据内容是否被伪造或篡改、电子证据之间以及与其他证据内容上是否有矛盾之处。证据的证明力，是指证据证明待证事实程度的高低。证据的证明力，基本上取决于该证据是属于原始证据还是传来证据，是直接证据还是间接证据两大因素。电子证据也不例外、实践中，由于电脑终端与电脑用户并不一定一致，尽管电子数据与待证事实有一定的联系，但其仍不能单独证明案件事实。在这种情形下，就需要将其与其他证据相互印证。只有形成证据锁链，达到排除合理怀疑的程度，才能认定案件事实。
　　本案中，能证明两被告人盗窃的电子证据主要有：登录腾讯在线销售平台MLsOFT账号的Ip地址202.97.144.230、QQ聊天记录、电脑硬盘中检出的文件、网页截图等。审查这些电子证据的来源、生成：Ip地址系腾讯公司受被害单位委托查询得来，并经所在地公安机关公共信息网络安全监察机构证实，其用户属于被告人何立康的工作单位；QQ聊天记录系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟动QQ号消息管理器中导出；黑客程序和载有被害单位账户和密码的文件，系案发地公安机关公共信息网络安全监察机构从被告人孟动工作地电脑硬盘和其女友处硬盘中检出；特定时间段的网页截图系被害单位、网易公司、腾讯公司提供。

执笔：上海市黄浦区人民法院   朱铁军‍‍‍‍‍

沈解平

审编：最高人民法院刑五庭   王  勇

来源：《刑事审判参考》第59期，第42-23页