访谈好文 | 刑事司法的发展方向——专访张明楷教授

文章来源：《中国刑事司法》2025年第2辑，第2-22页。

访谈人：万均扬，清华大学法学院博士研究生；胡怀宇，清华大学法学院博士研究生。

受访谈人：张明楷，清华大学文科资深教授、谭兆讲席教授。

摘要：现行的司法机关考核指标等制度使案件处理结果与司法人员自身利益产生不当联系，不利于实现司法公正，有必要废除不合理的考核指标，重视人权保障和个案监督。我国绝大多数犯罪的法定刑和量刑偏重，为了实现刑事司法上的轻刑化，可以降低徒刑的刑期，提高缓刑适用率，增加单处罚金刑，提高免予刑事处罚或相对不起诉的适用率。法官应正确评价案件的罪行程度，正确把握法定刑的分配，不得想象更重的法定刑，尽量适用从宽处罚规定。必须形成和发展良好的法律共同体，提升法官、检察官和律师的法律适用能力，共同实现活生生的正义。司法人员应当重视法条目的的指引性，强化事实归纳的妥当性，提升法律解释的正确性。刑事司法的着力点，是在犯罪预防与人权保障之间取得平衡，最终实现社会正义。

关键词：刑事司法 考核指标 重刑化 法律适用 司法正义

（本篇推送省略原文引注）

一、刑事司法制度的问题与出路提问：张老师好！非常荣幸今天邀请您作为嘉宾参与《中国刑事司法》的学者专访栏目。我们今天访谈的主题是“刑事司法的发展方向”。在访谈的开始，请您介绍一下我国刑事司法目前有哪些比较突出的问题。张明楷：我国刑事司法领域目前值得反思的地方有不少，今天主要讲讲其中的两点，一是司法制度设计的层面，二是良好法律共同体的形成与发展。关于司法制度层面的问题，即如何通过制度设计进一步实现司法公正，我以前在论文和采访中有不少论述。例如，一些冤假错案的形成，或者有些案件的处理不公正，其实是少数人、个别人的不当干预造成的。所以，我建议对干预刑事案件的处理、导致冤假错案的国家机关工作人员以滥用职权等罪追究刑事责任，从而杜绝不当干预司法的现象。再如，司法机关各种不科学的考核指标泛滥，是严重影响我国司法公正的一个根源，这个问题直至目前都没能较好地解决。在我国，司法不公正以及形成冤假错案的最主要原因，是下级公安、司法机关及其工作人员在适用刑法时总是想着考核指标，从而使案件的处理与自己的利益直接挂钩。不科学的考核指标的泛滥，是一个特别严重的问题，需要解决。

（一）司法机关考核指标制度问题

提问：请您展开讲讲现行的考核指标制度导致司法不公正的因果机制。

张明楷：公正需要距离。要想实现公正，就不能允许任何人对自己司法。在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者，这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。因此， 司法人员在适用法律时，应当使自己成为一个中立者，而不应当与自己的利益产生任何联系。

但是，众所周知，在我国，一位嫌疑人被拘留、逮捕后，基本上不可能被宣告无罪。换言之，即使其行为只是行政违法、甚至根本不违法，但由于已经被拘留、逮捕，一些司法机关仍会硬着头皮起诉和宣告有罪。这主要是因为，现在通行的各种不科学的考核指标泛滥，使公检法人员的执法、司法行为与自己的利益直接挂钩。公检法人员为了避免自己的考核利益受损，在判断行为是否构成犯罪时，不仅要考虑案件事实与刑法规定，还要考虑如何处理才不至于损害自己的利益。为了维护自己以及同行的利益，便牺牲当事人尤其是被告人的权益。

之所以说以牺牲被告人的利益为代价，是因为各项考核指标的设置，使得公检法认定的犯罪越多，所获得的利益就越大。换言之，各项考核指标基本上是打击犯罪的指标，而缺少人权保障的指标。这些指标不断强化公检法人员打击犯罪的观念，使得公检法人员认为“犯罪”打击得越多越好、对犯罪的处罚越严厉越好。于是，检察机关在提起公诉后，就会想方设法阻止法院判决无罪。同样，一审法官宣判后，也会阻止二审改判。因为二审的改判，会影响一审法官的考核。但二审法官的改判又是二审法官的一项成绩，这就形成了冲突。此外，考核不只是针对办案人员，同样也指向办案机关。在考核指标引导下，公检法机关也要尽可能使其办案人员满足考核要求。由于打击犯罪越多越能满足考核要求，所以，将行政违法行为认定为犯罪的现象就难以避免。

此外，罚没收入表面上是上缴地方财政，但事实上大多返还给办案机关。于是，办案机关罚没得越多就越能获得经济利益，这是影响司法公正的重要原因。我十多年前就建议将所有的罚没收入直接上缴中央财政，从而避免趋利司法。如果这个问题不解决，刑事司法就不可能有公平正义。

总之，不科学的考核指标的泛滥以及罚没收入的返还，使公检法机关及其人员形成了一个具有自身独立利益的群体，因而必然与行为人争夺利益。也就是说，在许多场合，只有牺牲行为人的利益，才能维护自身的利益。由于行政违法与刑事犯罪缺乏清晰可见的界限，办案机关无论如何都可以讲出几点有罪的理由。所以，一旦行政违法行为进入刑事诉讼程序中，办案机关为了自身的各种利益，就不得不强行“走程序”，直到最终定罪量刑。

提问：若想从根本上解决上述问题，您认为有什么比较现实可行的对策呢？司法人员考核指标制度未来应当向何处发展？

张明楷：我对此曾提出了一些针对性的建议。第一，上级机关应当废除现行不合理的考核指标，例如逮捕后的起诉率、起诉后的无罪率、改判率、抗诉成功率等等。第二，禁止下级检察院、法院制定各种考核指标。第三，即便不能彻底摆脱考核指标，也不要采取单纯考核数值大小的方式，认为某项指标越高越好（或者越低越好），而是要通过实证分析，并借鉴相关国家的经验，对相关指标设定一个大体合理的区间，然后判断出异常情形，再针对异常情形进行质量评查。例如，对于检察机关而言，并不是起诉后无罪率较高的就一定要受批评或者受处分，而应具体评查其案件办理是否合法、合理；此外，对无罪率异常低的单位更需要质量评查。下级机关是否应受表扬、批评，不应该由宏观的指标决定，而应落实到具体案件中，具体指出哪个案件办得好、哪个办得不好。第四，不能只设定惩罚犯罪的考核指标，而要同时设定保障人权的考核指标。第五，应当将重点放在监督上，而不是放在考核上。我国的宪法、刑事诉讼法规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，但并不意味着司法不受监督。相反，只有推行良好的监督机制，才可以更好地保障审判权和检察权的行使。除了推行审判公开、检务公开外，还要充分发挥媒体、人民陪审员、人民监督员等的作用。

（二）我国刑事司法的重刑化问题

提问：除了上述提到的、多年前您就在强调的问题之外，您在近几年比较关心的刑事司法制度上的问题还有哪些？

张明楷：近几年我比较关注的一个问题是我国刑事司法上的重刑化问题。我国现行刑法仍然是重刑化的刑法，大体上形成了“又严又厉”的局面。从法定刑来看，除极少数犯罪以外，我国绝大多数犯罪的法定刑都明显偏重。当然，这是刑事立法的问题，今天我们主要讨论的是司法上的问题。

从司法的量刑环节来说，我国司法解释规定的量刑规则，以及我国法官的实际量刑，都是偏重的。在通常情况下， 法官不选择最低刑，而是选择中间刑乃至中间刑以上的刑罚。而在德国，绝大多数的宣告刑落在法定刑范围内较低的三分之一区间。日本法官在量刑时也都基本上选择最低刑。例如，在二战前，日本法官对86.23%的故意杀人犯（杀婴的除外，下同） 判处5年以下自由刑；二战后至70年代，日本法官对40%以上的故意杀人犯判处3年以下自由刑；即使在80年代以后，日本法官也对30%左右的故意杀人犯判处3年以下自由刑。

美国虽然可谓重刑国家，但研究发现，“如果把成文法最高刑和法官判处的实际刑罚相对比，就会发现法官还是相当宽大的。虽然法庭有权判处高达1年的监禁，但它很少送人去坐牢，虽然罚金可以超过1000美元，但它们很少超过25美元”。在作为美国学者研究样本的1648个被告人里，“有843个，或者说刚比一半多一点点，最后被定罪。量刑从很大程度是象征性的无条件免刑到超过1年的监禁刑不等。这些刑罚大多数落在量刑范围中偏向宽大的那一端……无条件免刑实际上是只定罪不惩罚，以及附条件免刑，通常与缓刑和警告一起判处，是最理想的刑罚； 在所有刑罚中有14.7%属于这一种。一个暂停执行的刑罚和缓刑考验期一起是法庭判处的另一种刑罚，在所有刑罚中有13.3%涉及这种刑罚……超过45%都是罚金，其中绝大多数不超过500美元。监禁刑在所有刑罚中所占的比例不超过5%。刑期从5天到超过1年不等，但大多数（75%）不超过90天。在40个被判处监禁刑的人中，只有4个受到的监禁刑超过1年”。

从在押服刑人员的数量来看，我国的关押率明显高于周边国家。根据国家统计局的统计，我国年末在押服刑人数，2006年为1566839人，2007年为1589222人，2008年为 1623394人，2009年为1646593人。有学者根据“世界监狱简况”数据库和第12版《世界监狱人口清单》等统计资料发现，我国2018年监狱关押人数为1710000人（位居世界第二），关押率（每10 万人口中被监禁关押人员的数量）为121；2000年至2018年，我国监狱监禁人数从142.7万上升至171万，增幅19.8%；监禁率从111上升至121，增幅9.0%。印度2019年底监狱关押人数为478600人，关押率为35；印度尼西亚2021年初监狱关押人数为251546人， 关押率为92；日本2019年底监狱关押人数为48429人，关押率为38；从对少年犯的关押情况来看，我国少年犯占比0.8％，而俄罗斯占0.2％、印度占0.1％、日本仅占0.04%。

提问：很多人认为，重刑化是维护社会治安、建设和谐社会的有效手段。但是，为什么您坚决反对重刑呢？

张明楷：刑罚的目的是预防犯罪。如果不判处重刑就能预防犯罪，那么重刑化就是不合适的。具体而言，我的看法可以分为三个方面。其一，重刑并不是刑事政策的灵丹妙药。迄今为止，国内外没有任何证据表明，重刑是预防犯罪的有效手段。从发达国家的现状来看，刑罚越重的国家犯罪率越高、犯罪也越严重。比如，与德国、法国、英国、日本相比，美国的刑罚是最重的，犯罪率也是最高的；与德国、法国、英国相比，日本的刑罚整体是较轻的，但日本的犯罪率明显低于前三个国家。我国在2000 年以前故意杀人罪的发生率是上升的，此后却是下降的，但2000年后对故意杀人罪的量刑并不是更重了，而是更轻了。我要说明的是，关于发达国家的刑罚与犯罪现状，我主要是从国外的犯罪白皮书中了解的。我国一直没有犯罪白皮书，仅有的一些数据也可能是国家秘密，这是很糟糕的事情。如果有犯罪白皮书，有长年的详细统计与分析，我们就会更清楚地知道，重刑对抑止犯罪到底能不能起作用、也会清楚地知道，在什么样的情形下应当采取什么样的刑事政策，而不会凭感觉随意提出一些不恰当的措施。

其二，犯罪的原因是相当复杂的，刑罚较轻不可能成为犯罪的原因。由于犯罪的产生是基于各种各样的原因，所以不能不承认，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”（李斯特语），也不能不承认，“最好的社会治理就是最好的犯罪治理”。而且，“即使在刑事司法内部，也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下，逮捕、有罪判决等报道，向人们传达了社会对这种行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果。虽然现实执行刑罚本身的抑止效果是不可否认的，但有时也并不是非执行不可”。也就是说，从特殊预防的角度来说，刑罚也不过是给犯罪人一个教训，而刑事司法内部的刑罚之外的各种措施，同样也会给犯罪人一个深刻教训。即使是相对不起诉，也会使行为人感受到自己是犯罪人，进而会吸取教训、避免再犯。

其三，刑罚的本质是一种痛苦，但什么样的措施是一种痛苦，是随着社会发展的变化而变化的。公民享有的权利越少，可用于刑罚的措施也就越少； 反之，公民享有的权利越多，可用于刑罚的措施就越多。在我国全面建成小康社会之后，刑罚不能再持续严厉。在没有私家车的年代，不可能将禁止驾驶作为刑罚；但在私家车普及的时代，完全可能将禁止驾驶作为刑罚。如果一国公民普遍习惯于在酒店就餐，则可以将禁止进入酒店作为刑罚。我2021 年12月在本科生的刑法总论课堂上说： “在全民离不开手机的时代，可以将禁止使用手机作为刑罚。”坐在前排的一位学生立即大声说：“那太难受了！”

况且，我国的社会治安形势良好。数据表明，2016年“每10万人命案发案数仅0.7起，单就该指数而言，我国已经成为世界上最安全的国家之一”。2023 年，我国第10万人命案发案数为0.46起。我国是世界上命案发案率最低、枪爆案件最少、刑事犯罪率最低的国家之一。总之，在进入中国特色社会主义新时代的当下，应当“让我们的刑法不要那么多的狰狞的面目，而更应当体现社会的文明。”

提问：您觉得我们可以通过何种方法来实现司法上的轻刑化？

张明楷：关于如何做到司法上的轻刑化，我在这里简单谈四点：

第一，降低徒刑的刑期。我国的刑事司法应降低徒刑的刑期，尤其是要严格控制5年以上有期徒刑的适用，使之逐步降低至2%左右乃至更低。在现行刑法之下，应当从司法解释与具体量刑两个方面降低徒刑的刑期。一方面，“两高”应尽快修改司法解释，大幅度提高适用加重法定刑的条件，使绝大多数犯罪仅适用基本法定刑。例如，就盗窃罪而言，虽然仍可将1000元至3000元以上作为数额较大的起点，但“数额巨大”的起点则可以提高到30万至50万元，“数额特别巨大”的起点可以提高到300万至500万元。同样，司法解释应大幅度提高作为法定刑升格条件的情节严重与情节特别严重的要求。另一方面，各级人民法院的法官在量刑时，应当严格控制中间刑以上的徒刑的适用，尽可能只适用中间刑以下乃至最轻的徒刑。只有做到上述两点，才可能实现徒刑的轻缓化。

第二，提高缓刑适用率。缓刑能够发挥特殊预防的效果，正因为如此，在国外（包括德国、日本、美国等国），缓刑的适用率相当高。然而，我国的缓刑适用率一直较低，一个重要原因是受重刑观念的影响。缓刑是特殊预防目的的产物，基本上属于预防刑的裁量问题，适用缓刑的主要根据是被告人没有再犯罪的危险。其一，即使罪行比较严重，但如果行为人只是基于特别原因或可宽恕性的动机而犯罪，不具有再犯罪的危险性时，也应当适用缓刑。由于缓刑仅适用于被判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子，所以，法官应尽可能判处3年以下有期徒刑或者拘役。换言之，缓刑的这一适用条件告诉法官，当被告人没有再犯罪的危险时，只要有可能判处3年以下有期徒刑或者拘役，就不要判处更重的刑罚。否则，就会不当限制缓刑的适用。其二，当今社会，犯罪人大多数是青少年，如果对他们适用实刑，将会导致他们在封闭的监狱内度过一段时间，不能接受正常的学校教育、社会教育与家庭教育，导致人格异常，就业机会丧失，从而对他们的未来生活产生极为不利的影响，成为再次犯罪的重大隐患。反之，如果对青少年犯罪大多不起诉，对应当起诉的犯罪尽量适用缓刑与管制，他们接受正常教育的机会以及就业机会便会增加，这无论对于他们本人还是对社会，都是十分有利的。

第三，扩大适用单处罚金刑。罚金刑具有悠久的历史，也具有明显的优点：（1）避免狱中受刑者的交叉感染，减少再犯率。（2）使犯罪人仍然过着正常的社会生活，也不影响犯罪人的家庭生活，既有利于犯罪人的改造，也不会使家庭成员产生敌对情绪。（3）执行不仅不需要什么费用，而且可以增加国库收入。（4）能适应犯罪的危害程度以及犯罪人的收入、性格、家庭状况等，具有特殊预防作用。（5）既给基于营利目的的犯罪以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止他们重新犯罪。（6）在所有刑种中，罚金刑是具有最容易、最全面的恢复可能性的刑种。（7）还可以适用于单位犯罪。诚然，罚金刑具有一个公认的缺陷，那就是其对于穷人是深重的灾难，对于富人难以体现惩罚的属性，因而作用较小。但在现代社会，完全可以克服这一缺陷。一方面，罚金刑当然要考虑犯罪人的经济能力，对穷人不必判处高额罚金。另一方面，对于富人也不是必须判处高额罚金，完全可以通过要求本人亲自到现场缴纳且必须分期缴纳的方式，使其感受罚金刑的痛苦，进而不断提醒其悔过自新。例如，对于富人应当实行分期缴纳，而且指定缴纳的期限应相对长一些。

第四，提高免予刑事处罚与相对不起诉的适用率。我们的国民能够接受“有罪不罚”的情形，但由于我国没有正式规定微罪处理制度，导致公安机关对构成犯罪的案件都积极移送至检察机关，这并不是一种理想的状况。在现行法律制度之下，检察机关对于构成犯罪的案件，应当优先考虑能否相对不起诉，切实做到对可起诉、可不起诉的案件不起诉。检察机关要逐步使不起诉率达到50%左右。我觉得《刑事诉讼法》对相对相对不起诉的规定，不应当以刑法存在免予刑罚处罚的规定为前提，也就是说，即使《刑法》没有规定可以或应当免予刑罚处罚，《刑事诉讼法》也可以独立规定相对不起诉的适用条件。对于检察机关起诉到法院的案件，如果大体符合免予刑罚处罚条件的，法官应当作出免予刑罚处罚的判决。

提问：具体到在每个刑事案件中作出裁判的法官，您认为法官应当如何为刑事司法轻刑化做贡献呢？

张明楷：对于刑事案件中作出裁判的法官而言，也许可以注意以下几方面：

一是正确评价案件的罪行程度。如果法官总是认为自己所办理的案件罪行是最严重的，必然会科处最重的刑罚。例如，倘若认为基于报复的动机杀害一人的行为，在故意杀人罪中是最严重的情形，就必然会对被告人判处死刑立即执行。其实，基于报复动机杀人，并不是最严重的罪行。反过来说，只有正确评价罪行程度，才可能实现轻刑化。第一，司法人员要认识到最严重的犯罪往往尚未发生，或者说，自己所办理的案件往往不可能是最严重的犯罪。第二，在评价犯罪的罪行程度时，不能将犯罪的常态视为后果严重或者动机卑鄙，进而认为罪行严重。第三，不能认为，只要罪行不轻微就是罪行严重、必须从重处罚。这是因为，一个案件没有表明罪行轻微的情节，并不直接表明罪行严重，充其量表明罪行程度一般，不可从重处罚。特别应注意的是，不能让与侵害法益没有关系的情节影响不法程度的评价。这是因为，犯罪的本质是侵害法益，如果某项事实与侵害法益没有关系，就不可能影响犯罪的不法程度。

二是正确把握法定刑的分配。正确评价罪行程度后，需要重视法定刑的分配。刑法分则所规定的法定刑均有较大幅度，其中可能含有由轻到重的不同刑种。显然，法官正确地选择了法定刑之后，并非可以随意科处其中的任一刑罚，而是要考虑到法定刑的分配。亦即，法定刑内部的刑罚幅度由轻到重，与其对应的罪状、类型或情节也是由轻到重，必须让轻刑与轻类型相对应、让重刑与重类型相对应。法官不可以认为，只要在法定刑内量刑就不违法；相反应当认为，在法定刑内量刑也可能违法。不仅如此，法官还应当意识到，即使某个法条所规定的升格法定刑在形式上适用于其所规定的几项罪状，但绝对不意味着对每项罪状都可以适用升格法定刑中的最重刑。例如，刑法第263条规定的“入户抢劫”，无论如何都不应当判处无期徒刑与死刑。再如，刑法第263条对“抢劫致人重伤、死亡的”规定了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，对此，应当区分四种情形：抢劫过失致人重伤，抢劫故意致人重伤，抢劫过失致人死亡，抢劫故意致人死亡。第一种情形只能分配有期徒刑，第二、三种情形根据案情可分配有期徒刑或者无期徒刑，只有最后一种情形才可以分配无期徒刑与死刑。

三是不得想象更重法定刑。根据我的观察，一些法官在量刑时，实际上自觉或者不自觉地想象了一种重于法定最高刑的刑罚，这是导致重刑主义观念得以贯彻的又一原因。例如，甲参与集资诈骗活动，应该对共同骗取的500亿元负责，但甲主动从国外回国投案，如实交代自己的罪行，且积极退赃。尽管如此，法官也对甲判处无期徒刑，其原因大体是：集资诈骗1亿元就应当判处无期徒刑，对甲原本要判5个无期徒刑，即使有法定从宽情节，减去1个无期徒刑，还可以判处4个无期徒刑，所以在自首且积极退赃的情况下仍然判处无期徒刑。再如，张某故意杀害3人，但责任有所减轻。有学者认为不应当从轻处罚，理由是：假设罪大恶极、应该判处死刑立即执行的故意杀人罪的不法程度为100、责任为100，也就意味着客观之罪、主观之罪的“罪量”之和达到200时就可以适用死刑立即执行。由于张某故意杀害3人，所以不法程度达到300，即使责任减轻，“罪量”之和也超过了200。这些观念背后其实都是错误地想象了一个比法定最高刑更重的刑罚。所以，法官在量刑时要严格依照刑法规定，不要想象更重法定刑。

四是尽量适用从宽处罚规定。在现行刑法与司法解释之下，尽量认可从宽情节（尤其是法定的从宽情节）和适用从宽处罚规定，是实现轻刑化的最重要路径。

第一，对于自首、立功、从犯等法定从宽情节，应当放宽认定条件。例如，对于自首中的自动投案与如实交代自己的罪行，都不能提出过于严格的要求。既不能因为被告人辩解就否认被告人如实供述，也不能因为被告人交代的不完整就否认如实供述。又如，不能将立功限定为“到案后”，只能限定为“犯罪后”。再如，不能动辄认定共同犯罪的所有参与人都是主犯。主从犯原本就是相比较而言的，在绝大多数共同犯罪案件中，不可能所有参与人都起主要作用。此外，主从犯的认定不能仅在已经到案的参与人之间进行比较，而是必须在所有参与人之间进行判断。不能因为主犯在逃或分案处理，就轻易认定在案的参与人是主犯。

第二，对于“可以型”的从宽情节，原则上都要从宽处罚。不能因为刑法使用了“可以”一词，就任意决定不从宽处罚。“可以”是刑事立法的基本态度，当刑法规定可以减轻处罚时，减轻处罚不需要再说明具体理由。“对有自首、立功情节的犯罪分子从宽处罚本身就是对罪责刑相适应原则的贯彻和具体落实。从更深层次分析，对人身危险性降低的犯罪分子予以从宽处罚也符合刑罚特殊预防目的的要求。”反之，如果不减轻处罚则必须特别说明具体理由。所以，应当杜绝没有具体理由却不从宽处罚的现象。

第三，在刑法规定应当或者可以“从轻、减轻、免除处罚”（如从犯）时，通常至少要选择减轻处罚，而不能只是从轻处罚。这是因为，当刑法作出这样的规定时，减轻处罚作为中间情形，应当是适用最多的情形。退一步说，根据刑法第27条的规定，对于从犯至少有三分之一应当减轻处罚，三分之一应当免除处罚。如果对从犯仅从轻处罚，必然难以实现刑罚的轻缓。

第四，合理适用刑法第63条第1款。该款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”本款后段规定只是就应当适用较重量刑幅度的情形而言，而非在任何场合都只能在下一个量刑幅度内判处刑罚。（1）当行为人具有可以（或应当）“减轻或者免除处罚”的法定情节，而又不宜免除处罚时，减轻处罚时可以下降两个量刑幅度。（2）当行为人具有“可以免除处罚”的法定情节，但根据案件情况不应免除处罚时，根据当然解释的原理，应当下降两个量刑幅度减轻处罚。（3）当被告人具备两个以上减轻处罚的情节时，应当下降两个量刑幅度减轻处罚。

第五，积极适用刑法第63条第2款规定。本款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，酌定减轻处罚成为程序相当复杂的事情，因而适用范围小。尽管如此，法官也应当具有“只要符合条件就减轻处罚”的意识。（1）法定刑过重时，应当有减轻处罚的意识。例如，入户抢劫的法定刑过重，必要时应当减轻处罚。（2）罪行明显轻于法定最低刑对应的程度时，应当有减轻处罚的意识。

二、良好法律共同体的形成与发展

提问：您经常提到法律共同体的形成与发展问题。为什么您如此重视这个问题？

张明楷：我国宪法规定了审判机关依法独立行使审判权。其实，法官对案件的审判、对法律的解释不受任何人指使、干扰，只是审判权依法独立行使的一个含义；审判权依法独立行使的另一个更重要的含义是，法官有责任保证自己所做的裁判是合法的、公正的。而这就要求法官的法律适用能力要达到较高的水平。检察官与检察机关亦是如此。所以，司法人员能力关系到宪法、刑事诉讼法规定的审判权独立行使、检察权独立行使的重要价值。

我经常讲，法律的含义不是在法条文字中发现的，而是在社会生活事实中发现的，这就需要司法人员有发现法律的能力，要有适用法律的能力。有的检察官说：“哪些情形属于‘情节严重’，哪些情形属于‘重大损失’，没有明确的依据，导致大量渎职案件能否适用较重的刑罚存在争议。刑法条文中像‘情节严重’‘情节特别严重’等抽象表达还有很多，在缺乏司法解释或权威案例指引的情况下，实务部门如何适用、理解语义表述抽象的词句存在困惑。”可是，如果法律能够规定得任何人都知道如何适用（这当然是不可能的），就不需要法学专业，任何人都可以当法官、检察官了。法官、检察官原本就需要有正确理解和认定刑法中的规范的构成要件要素的能力。如果只知道如何判断记述的构成要件要素，那就根本不需要法学教育与培训了。

提问：一些司法工作人员似乎也不敢自己判断。

张明楷：是的，这与我们现在的一些具体司法制度有关。除了前面所说的考核问题外，现行的司法解释制度和指导性案例制度，让司法工作人员过于依赖权威司法解释和指导性案例，不敢对法律作出自己的解释。我发现现在实践中司法解释的效力高于刑法，下级司法人员最关注的是司法解释是怎么说的，而不是关注刑法怎么规定的。又如，目前的司法责任制和考核制度，让我国的裁判者基本上养成了不愿意承担责任的心理状态与工作习惯，只要案件略有争议，或者只要自己稍微有点不明白，裁判者就会向领导或者上级请示。这一系列制度都导致我国司法人员不善于提升自己的法律适用能力。而且形成了恶性循环，司法解释越多，下级司法人员越不敢自由裁量，就尽可能向上请示，于是司法解释越来越多。

提问：如何进一步提升法律共同体的职业能力呢？

张明楷：前提当然是不断地学习与训练。不管是解释方法的运用还是构成要件符合性的判断，都不可能是别人教会的，一定是要自己反复训练的。一个人可能知道刑法解释包含若干种解释方法，但不一定知道如何运用这些解释方法。我国司法人员所受的法学教育和职业训练原本就不充分，这就需要建立相关的进修与培训机制。我十多年前提出同堂培训，即由司法部统一进行司法人员和律师的培训，而不要各自分开培训。那种“律师如何对付检察官”“检察官如何对付律师”“法官如何对付律师”之类的培训，是最糟糕的。刑法条文不可能在法官、检察官、律师面前的含义各不相同。换言之，法官、检察官、律师对刑法条文的理解可能不同，这很正常，但大家要有一个共同目标，就是找出刑法条文的真实含义，实现刑法的公平正义。简单地说，需要形成良好的法律共同体。在法律共同体内，大家都要有实现刑法的公平正义的目标，在查明案件事实真相的前提下，在一个严格的逻辑里进行沟通与争辩，从而达成最合理的、最好的结论。

提问：经常听您讲刑法是正义的文字表述，要实现刑法的公平正义，您能不能简单讲一下如何实现刑法的正义？

张明楷：正义不是机械的，而是活生生的。司法机关要在我国刑事司法中实现活生生的正义，而不是机械化的正义。对案件的处理，既要实现个别正义，也要实现一般正义。那些不能普遍适用的规则或解释，即使在一段时间内似乎妥当地处理了某些个案，迟早也会暴露出严重的问题。因此，对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。正义不是只为一方伸张，不是只为被害人伸张；有些案件很难说哪一方是真正的“被害人”，例如在正当防卫案件中，大多没有为防卫人伸张正义。司法人员要实现正义，就不能将自己的利益作为考量的要素。如果在办案过程中时时刻刻考虑如何处理才对自己有利，就不可能实现刑法的正义。实现正义需要进行体系解释与比较衡量。如果不知道什么是公平正义，可以试着反过来思考，什么是不公平、不正义的。要善于进行各种比较，将有疑问的案件与没有疑问的案件进行比较，比较的越多就越会知道怎么处理才是公平正义的。

当然，还要考虑不断变化的社会生活事实。因为正义是活生生的正义，不能总是说，以前是这么做的，一直都是这么做的，所以现在、将来也必须这么做。司法人员一定要知道，如果一个案件的处理只能将“以前就是这样处理的”作为理由，而没有其他正当理由，那就意味着所谓的遵循判例（习惯）就是在遵循错误的判例（习惯）。也就是说，遵循判例是可能存在悖论的：如果一种理论或做法在当下是正确的，我们就应当采用这种理论与做法，而不需要考虑过去的判例采用的是什么理论或做法；如果过去的判例也是采用这样的理论或做法，则过去的判例成为一个多余的理由；如果过去的判例不是采用这样的理论与做法，那么，要求当下采用过去的判例理论与做法，就意味着要采用在当下不正确的理论或做法。所以，习惯于以过去的判例为根据办理当下案件的做法，是难以实现刑法的活生生的正义的。

三、法律适用能力的强化与提升

提问：法律共同体的形成与发展需要司法人员强化和提升法律适用能力。有哪些具体的指引呢？司法人员在办理案件时，需要注意哪些要点？

（一）重视法条目的的指引性

张明楷：首先需要强调的是，司法人员在适用法律时必须重视法条的目的。

一方面，对于刑法分则而言，法条的目的就是具体犯罪的保护法益。如果忽视规定具体犯罪的法条的目的，仅按法条字面解释具体犯罪的构成要件，就必然导致处罚范围的不合理性。在我国，司法实践仅按字面理解具体条文、忽视法条目的现象大量存在。例如，居民迁居时搬运了祖传象牙，司法机关仅以刑法第341条的字面含义为根据，认为居民成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。可是，刑法规定本罪是为了保护珍贵、濒危野生动物给人类带来的利益，既然是祖传象牙，就表明该大象早已死亡。我们不可能用当今的刑法来保护早已死亡的大象给人类带来的利益。同样的，刑法规定盗伐林木罪、危害国家重点保护植物罪，都是为了保护环境资源。如果案件中被砍伐、被出售的树木和植物已死亡，那么就不能作为环境资源保护，不应当认定为盗伐林木罪、危害国家重点保护植物罪。

不仅如此，即使对于刑法分则中有关法定刑升格情节的规定，也要以相应法条的目的为指导作出解释。例如，为什么刑法将轮奸规定为法定刑升格的情节？这显然是因为被害人在短时间内遭受了重复奸淫。因此，不满14周岁的甲与已满16周岁的乙共同对被害妇女实施强奸行为时，由于被害妇女在短时间内遭受了重复奸淫，对于甲、乙应认定为轮奸，即对乙适用轮奸的法定刑，甲只是因为缺乏有责性而不以犯罪论处。但是，我们司法实践中常常忽视或者没有正确理解刑法规定法定刑升格情节的目的。

另一方面，司法人员在办案时也要重视刑法总则条文的目的。例如，刑法总则之所以要规定共犯，是因为如果单独对行为人做判断，则行为人的共犯行为不可能构成犯罪。但我们又需要处罚他，所以刑法才会有共犯的规定。了解了共犯的条文目的之后，我们就很自然地知道，认定共犯需要以正犯为中心、以不法为重心、以因果性为核心。又比如，刑法总则中未遂和中止的规定，以及刑罚的具体运用的规定，即累犯、自首、立功，每个规定都有自己的目的，包括预防的必要性大小、再犯罪的可能性大小等。举例来说，自首制度的目的何在？是只有犯罪人悔改了才能从宽，还是只有节省了司法资源才能从宽，抑或是只要有其中之一就能从宽？对自首制度目的的不同理解，直接决定了具体个案中关于自首认定问题的不同回答。

（二）强化事实归纳的妥当性

提问：除了需要重视法条目的的指引外，对司法工作人员来说，难度较大的主要是事实认定和法律适用的问题。

张明楷：的确如此。对于事实认定与归纳，我有这几方面的建议：

第一，事实的归纳要以构成要件为指导。构成要件是刑法经由解释而形成的规范化构造。刑法中有些条文规定不够明确，经由刑法解释，可以提炼出构成要件要素。例如，诈骗罪条文仅规定“诈骗公私财物，数额较大”，但经由刑法解释，诈骗罪还要求“非法占有目的”，同时，诈骗罪既遂的基本构造为：行为人实施欺骗行为—受骗者产生或继续维持错误认识—受骗者基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。由此，诈骗罪的构成要件要素得以明确。

在构成要件的指导下，对成立具体犯罪具有重要意义的事实得以显现，自然事实得以提炼为法律事实。所谓“目光不断往返于刑法规范与生活事实之间”，就是指要将案件事实按照可能适用的构成要件进行妥当归纳，仔细检讨是否彼此对应。司法机关常常习惯于堆叠罗列证据，流水账式的记述事实，却不说明究竟是哪个事实对应于哪个构成要件要素，进而可以证明犯罪，又是哪个证据得以支撑起哪个事实的认定。许多细枝末节的事实，本身完全没有必要出现在司法文书中。真正应当保留下来的，是与构成要件要素高度关联对应的、具有本质性的重要事实。

既然以构成要件为指导，那么就应当重视构成要件的构造、要素与用语。司法机关应当做到：其一，尽量避免使用未经提炼的日常用语表述案件，也就是说，不能采用一般用语归纳案件事实。比如，一位科长为了自己能当上处长，经常给领导送钱。对这样的事实不能归纳为“为了进步对领导很关心”。其二，慎用其他法律的用语。例如，讨论财产犯罪时，不能使用“无权处分”“不当得利”等民法概念归纳案件事实。在讨论诈骗罪中，也不要试图区分刑事诈骗与民事欺诈的界限，因为刑事诈骗与民事欺诈并非对立关系，而是特殊与一般的包容关系，民事欺诈中包含了刑事诈骗。成立诈骗罪，只需要检讨案件事实是否符合刑法上诈骗罪的构成要件，只要符合了就成立诈骗罪，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。其三，尽量避免使用中间概念。例如，“套路贷”“软暴力”这些在司法解释中出现过的中间概念，其本身内涵与外延并不清晰，并不能为认定犯罪提供清晰的指导，最终还是需要回归到具体犯罪的构成要件上来。比如，司法人员在认定故意杀人的案件中，不会说“打人就是杀人”，然后研究何谓“打人”，再判断行为人的行为是否属于“打人”，进而将打人行为认定为杀人。也就是说，司法人员是直接认定案件事实是不是符合故意杀人罪的成立条件的，其间并不会使用“打人”这样的中间概念。同样，司法人员在认定诈骗案件时，也只需要直接判断案件事实是不是符合诈骗罪的成立条件。既然如此，司法人员就不能认为“有套路的贷款就是诈骗罪”（因为有套路的行为不一定是诈骗），再研究何谓“套路贷”，再判断行为人的行为属于“套路贷”，进而将“套路贷”认定为诈骗罪。采用中间概念进行判断的方法，是完全错误的，也给刑事司法增加了不必要的负担。

第二，事实的归纳要从不法到责任。事实的归纳需要从客观事实到主观事实，先判断客观违法，再判断主观责任。确定客观事实后，就只需要考虑行为人是否存在相应的主观内容，而不是猜想行为人有多种主观内容的可能性，然后再评价客观事实。否则，就缺乏安定性。

一个客观上不符合构成要件的行为，不能先入为主地考虑行为人的故意，而将之认定为犯罪。例如，行为人客观上运输的是尸体，主观上以为是毒品的案件，有法院认定为运输毒品罪的未遂犯。既然认定行为人的行为构成运输毒品罪，就意味着该行为符合运输毒品罪的构成要件，可是，行为人客观上根本没有运输毒品，也就没有运输毒品的可能性。既然如此，也就不可能符合运输毒品罪的构成要件。司法机关之所以认定行为人的行为构成运输毒品罪的未遂，实际上就是先入为主考虑行为人具有运输毒品罪的故意。

同样，一个客观上符合构成要件的行为，也不能因行为人没有故意，就否认其行为符合相应犯罪的客观构成要件。例如，A卡车司机从广东将货物运到北京时，B偷偷地将1000克海洛因塞进货物中，但A根本不知情。在本案中，不能因为A不知情，就否认A的行为在客观上符合运输毒品罪的构成要件。

客观违法的判断，要区分两步骤：先判断客观构成要件，再判断有无违法阻却事由。一方面，行为符合某种犯罪的构成要件时，才需要运用违法阻却事由。如果行为不符合犯罪的构成要件，如行为人并没有实施符合构成要件的行为，或者缺乏其他构成要件要素时，就只需要直接否认构成要件的符合性，进而否认犯罪的成立，就不需要运用到违法阻却事由。

例如，甲与收购废品的乙因琐事发生争吵，在甲举起拳头正要击打乙的面部时，乙迅速拿起一个生锈的铁锅挡在自己面前，甲一拳打穿铁锅，造成自己的手部重伤。对此，有人首先想到的就是乙的“防卫”行为是否过当；有人甚至认为，乙的“防卫”行为虽然不过当，但是“防卫”结果过当。其实，就本案而言，根本不需要运用违法阻却事由，就可以否认乙的行为构成犯罪。这是因为，乙并没有实施伤害罪的构成要件行为，或者说，甲的伤害结果完全是由甲自己造成的。既然如此，当然不需要讨论乙的行为是否属于正当防卫以及防卫行为是否过当。再如，A为了杀害B而驾车撞向B，B立即躲在水泥墩后面，A的车撞向水泥墩，导致车毁人亡。在本案中，B的行为不符合任何犯罪的构成要件，不需要用违法阻却事由来处理。反过来说，倘若认为乙、B的行为符合伤害罪、杀人罪的构成要件，那么，这将不仅使构成要件丧失意义，还容易导致扩大处罚范围。

另一方面，在运用违法阻却事由时，不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由。这是因为，行为符合构成要件，不等于行为人缺乏违法阻却事由。例如，在认定正当防卫时，不能因为防卫人的行为符合伤害罪、杀人罪的构成要件，就否认正当防卫的成立。因为原本只有在行为符合构成要件的前提下，才会进一步考察违法阻却事由。基于同样的理由，不能将正当防卫行为限定为不符合构成要件的行为，也不能认为只要行为人符合构成要件就只能是防卫过当。

第三，对事实的归纳要全面精细。要确保案件事实能实现定罪的全面评价，相应的，就需要精细地分析案件事实可能符合哪些犯罪的构成要件，全面地归纳案件事实的各个环节、不同侧面。例如，以帮助办理落户为名骗取钱款的案件，不光要考虑诈骗罪，还应当考虑帮助办理落户本身可能涉及买卖国家机关证件罪、贿赂国家工作人员的行贿罪等罪名，进而确认是否存在相关案件事实，如有则应整理概括。再如，供卡人掐卡的案件，不能单单考虑供卡行为成立帮助信息网络犯罪活动罪或者上游犯罪的共犯这一端，也不应笼统地把掐卡当作一个行为，而应当区分其供卡给实际用卡人后，实际用卡人是正常使用还是电信诈骗等犯罪这两种场景。而且，只有将掐卡分为掐卡行为（挂失旧卡补办新卡）与转账、取款行为这两个环节，才能够更准确到位地分析案件。同样的行为，在这个案件场景中是A罪，在那个案件场景中则可能是B罪，这就有必要全面精细地整理那些可能影响到最终是认定A罪还是B罪的相关事实。尤其要注意的是，全面精细地归纳事实时，不能考虑与犯罪无关的事实。

（三）提升法律解释的正确性

提问：对于司法人员同样感到很困扰的法律适用问题，您有什么建议呢？

张明楷：我们分析一个案件，所遵循的实际是倒置的三段论，即并非通常说的“大前提（法条）—小前提（事实）—结论”，而是“结论—大前提（法条）—小前提（事实）”。我们需要先对结论形成合理的预判，再对法条（大前提）作出正确的解释，而后对事实（小前提）进行妥当的归纳。最后，检验法条（大前提）与事实（小前提）之间能否对应，通过对符合性进行反复判断形成最终结论。

我刚才讲的事实认定，实际讨论的就是小前提。现在要说的法律适用，则主要聚焦于倒置的三段论中的大前提，即法条的正确解释。当然，还会涉及最后关于符合性的反复判断，即就解释结论作适用后果的考察，反复对照、比对以确保最终结论妥当，这次就不作过多展开。关于如何对法条作出正确解释，我有这几方面的建议：

第一，尽量避免形式化。

最重要的一点是，不要将法条的字面含义当成法条的真实含义。

首先，法条的真实含义基本上不是从文字中发现的，而是从社会生活事实上中发现的，是预判、直觉迫使人们去发现的。例如，关于强制猥亵罪是否需要行为人出于刺激或者满足性欲的内心倾向这一问题，如果单纯看猥亵这一文字表述，很容易得出肯定结论。但是，这样会导致处罚范围不当。例如，某男子以生育为目的，将自己的精液注射进被害人妇女的阴道内，如果仅仅处于刺激或者满足性欲的内心倾向，该男子的行为就不构成任何犯罪，这一结论显然难以让人接受。再如，2017年，日本最高裁判所审理一起案件，行为人明知是不满13周岁的女童（实际年龄7岁），为获得借款而拍摄猥亵该女童的儿童色情作品，法院最终也认定，将性的意图一律作为强制猥亵罪的成立要件是不妥当的，进而肯定构成犯罪。所以我一直主张，强制猥亵不是所谓的目的犯、倾向犯，这是现实生活事实迫使我得出的判断结论。

其次，文字的含义也不是固定不变的，很多时候具有言外之意。有个英国的故事是这么讲的：一个儿子出差路过舅舅的城市，发电报问父亲：“知道舅舅家地址吗？”不久，父亲发来的加急电报回复：“知道。”明眼人都能看出，儿子显然不只是问父亲知不知道舅舅家的地址，而是要舅舅家的地址。我国一直提倡光盘行动，但对于“光盘”的理解其实也值得推敲：如果装食物的不是“盘”而是碗，能否有剩下的食物呢？如果是水煮鱼的话，剩下的油要不要也喝光呢？这要求我们对文字的言外之意有敏锐的洞察，尤其是要就文字的目的去理解。

刑法中也有类似的例子，比如刑法分则中“以外”的规定。例如，刑法第205条之一规定，“虚开本法第205条规定以外的其他发票”要认定为虚开发票罪。那么，行为人客观上虚开增值税专用发票，但主观上误以为不是增值税专用发票而是普通发票的情形，该如何处理呢？一些司法人员习惯于从字面上理解“刑法第205条规定以外”的规定，以为虚开增值税专用发票的行为不符合第205条之一虚开发票罪的构成要件，但同时本案的情形又因欠缺主观构成要件而不符合第205条虚开增值税专用发票罪的构成要件，由此陷入定罪的迷思，甚至认为不构成犯罪。但是，同样认为是虚开普通发票，既然客观上虚开普通发票都构成犯罪，为什么客观上虚开增值税专用发票的，反而会是无罪呢？事实上，“刑法第205条规定以外”属于表面的构成要件要素，不是真正的构成要件要素，也就是说，本罪是虚开发票类犯罪的普通法条，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪则是本罪的特别法条。特别法条规定的行为当然符合普通法条规定的构成要件，因此凡是无法成立特别法条的行为，均可成立作为普通法条的本罪，本案构成虚开发票罪。

再如，刑法第153条规定，“走私本法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品的”要认定为走私普通货物、物品罪。那么，行为人客观上将境外固体废物走私入境，但主观上以为自己走私的是普通货物的情形，该如何处理呢？当然，可能有人会说，“我会想方设法让他承认自己知道是固体废物”。但这不是处理本案应有的正确方式，而是有意回避了问题的焦点。实际上，和上一案例类似，“本法第151条、第152条、第347条规定以外”只是表面的要素，不是真正的构成要件要素。本罪作为走私类犯罪的兜底罪名，是走私类犯罪的普通法条，而走私废物罪是本罪的特别法条之一。特别法条的规定当然符合普通法条规定的构成要件，因此对上述发生了认识错误的案件，可以按走私普通货物、物品罪论处。

最后，我们也不能不受到法条文字的必要限制。在我看来，法条的文字主要起两方面的作用：一是启发，提供了解释的思路线索；二是限制，限制了解释的极限范围。

要避免形式化的法条解释，重要是以下三点：一是正确对待前理解。前理解往往是形式化的。例如，认为盗窃就是秘密窃取，认为凡是使用了虚假手段的都是诈骗。前理解一般容易被固定化，一成不变，导致机械适用法条。二是不要将事实强加于规范。我们所认知到的经验事实，往往可能只代表了全部可能情形中的一小部分，因此要警惕实然推导应然的方法论谬误，要避免以偏概全。三是始终牢记法条的目的，及时检验结论的妥当性，这一点前面已讲过了。

第二，抓住核心内容。

刑法中的疑难案例，往往焦点就是某个构成要件的成立与否，故需要抓住核心内容加以分析。

例如，近年来大力整治的所谓司法掮客，涉及贿赂犯罪与诈骗罪的认定问题。这里争论的核心内容，就是诈骗罪中被害人是否产生了处分财产的认识错误，进而处分财产。换言之，如果被害人知道了真相会不会处分财产？

第一种争议情形是，请托人给予司法掮客钱款，希望司法掮客能够帮忙让案件得到从轻处理。但实际办案人员正常办理案件，司法掮客仅仅提前获知相关信息，并未实际改变案件走向，最终犯罪嫌疑人被释放。本案中，犯罪嫌疑人被释放这一点达到了请托人从轻处理的目的，那么请托人是否产生错误认识，是否被骗？事实上，如果请托人知道最后犯罪嫌疑人会被释放，就不会花钱。同理，如果请托人知道司法掮客并未实际帮忙，或者司法掮客做的事情与实际办案结果没有因果关系，就不会花钱，所以，也不能认为只要做了事就不构成诈骗罪。

第二种争议情形是，对于先办事后收钱的案件，司法掮客在事成之后，以要向所托之人支付酬劳为由，从请托人处收取钱款后，将其中大部分钱款据为己有的情况，能否因为请托人有花钱办事的意愿，而认定请托人没有产生错误认识？事实上，即便请托人有花钱办事的意愿，但是如果知道实际并不需要花这么多钱，就不会交付这么多钱。因此，对于声称支付所托之人酬劳但实际据为己有的这部分钱款，也应认定诈骗罪。

第三，尽量发挥能动性。

这里主要想讲两点。

其一，不要总想着去问立法者是怎么想的。立法者的看法不能取代刑法条文本身。立法理由完全可能存在不妥当之处。

例如，2015年《刑法修正案（九）》仅将刑法第237条强制猥亵、侮辱罪中的猥亵对象修改为“他人”，但没有删除侮辱妇女的规定，也没有将作为侮辱对象的“妇女”修改为“他人”。这一修改似乎意味着，有些属于侵害妇女性行为自主权的侮辱行为不能归入猥亵行为，有些属于侵害男性的性行为自主权的侮辱行为依然不能认定为强制猥亵罪。对此，立法机关工作人员指出：“妇女、儿童虽然是猥亵行为的主要受害群体，但实践中猥亵男性的情况也屡有发生，猥亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不明确，对此，社会有关方面多次建议和呼吁，要求扩大猥亵罪适用范围，包括猥亵十四周岁以上男性的行为，以同等保护男性的人身权利。因此，《刑法修正案（九）》将第1款罪状中的‘猥亵妇女’修改为‘猥亵他人’，使该条保护的对象由妇女扩大到了年满十四周岁男性。”“本款规定的‘侮辱妇女’，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。”

但是，这样的说明不无疑问。首先，既然要平等保护男性的人身权利，为什么对针对男性实施的上述“侮辱”行为（如向男性身上泼洒腐蚀物、涂抹污物）不处以相同的刑罚？其次，多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物的行为，没有侵害妇女的性行为自主权，不可能与强制猥亵相提并论，只能认定为刑法第246条的侮辱罪。倘若偷剪妇女衣服、向妇女身上泼洒腐蚀物，导致妇女身体裸露，当然属于强制猥亵。再次，行为人显露生殖器时没有使用暴力、胁迫等强制方法强迫妇女观看的，只是公然猥亵行为，根本不构成强制猥亵、侮辱罪。最后，“追逐、拦截”是刑法第293条明文规定的寻衅滋事行为，倘若将追逐、拦截妇女的行为认定为侮辱妇女，就意味着第293条的追逐、拦截对象仅限于男性，这显然不合适。更为重要的是，刑法第237条第2款规定“在公共场所当众”侮辱妇女的，“处五年以上有期徒刑”。根据上述观点，在公众场所当众追逐、拦截妇女的，就必须适用该法定刑，这显然不符合罪刑相适应原则。

事实上，问题的由来在于，1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（[84]法研字第13号），认定侮辱妇女情节严重的构成旧刑法第160条流氓罪，所列情形包括了上述立法理由提及的四类行为。但是，不应按照旧刑法第160条流氓罪中“侮辱妇女”的内涵与外延，来理解强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱妇女”的内涵与外延。旧刑法流氓罪中的“侮辱妇女”是扰乱公共秩序的犯罪，故不以强制手段为前提。本罪中的“侮辱妇女”应是侵犯妇女性行为自主权的犯罪，以暴力、胁迫或者其他强制手段为前提。旧刑法流氓罪中“侮辱妇女”的部分情形，到现如今应当作为侮辱罪、寻衅滋事罪来处理，而不应再沿用强制猥亵、侮辱妇女罪来处理。

总之，对于上述立法理由所列举的四类“侮辱妇女”行为，多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，这两类行为应作为侮辱罪来处理；故意向妇女显露生殖器，若不具备强制手段，则只是公然猥亵，不应构成犯罪；追逐、堵截妇女，情节恶劣的，应当构成寻衅滋事罪。司法机关应淡化“侮辱妇女”概念，在侵犯性行为自己决定权这一点上，应贯彻男女权利同等保护的原则。

其二，不要过分依赖司法解释来替代思考。司法解释的规定同样不能取代刑法条文本身。部分司法解释也可能存在缺陷。

例如，最高人民法院、最高人民检察院2023年5月24日公布的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕3号）第8条规定，“猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第237条第3款第4项规定的‘猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节’：（一）以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的……”但是，不能仅因为行为人一次将手指或异物插入幼女阴道，就直接认定为猥亵手段恶劣，径直处以10年以上有期徒刑。要知道，根据刑法第236条第2款，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，也就是在3年以上10年以下有期徒刑的范围内从重处罚。考虑到量刑的协调与均衡，对于不法程度轻于奸淫幼女的案件，就不得判处10年以上有期徒刑。否则，就相当于通过违反刑法来适用司法解释的规定。

再如，最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”在2015年《刑法修正案（九）》出台前，该款就存在是否违背罪刑法定原则的争议。这是因为，刑法第293条第1款第（四）项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，“信息网络”是否属于“公共场所”存在疑问，“公共秩序”与“公共场所秩序”亦不相同。而在《刑法修正案（九）》增设了编造、故意传播虚假信息罪，并且将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情之后，司法解释的上述规定应当如何适用就存在许多疑问。类似的例子仍有不少。

总之，在处理司法解释与刑法的关系上，要注意在理解司法解释时切不可脱离刑法的规定。

第四，考虑多种可能性。

如前所述，不要轻信所谓唯一的、最终的解释结论，不要轻易追随权威解释与通说。因此，要充分考虑到刑法解释的变易性。法条中相同的文字表述，可能包含有多种含义，有时还要同时利用多种含义。

一是，当作为客观要素解释不妥当时，那就试图作为主观要素去解释，反之亦然。例如，侵占罪中的“拒不退还”“拒不交出”，倘若将其作为客观要素解释为侵占行为中的独立要件，那么行为人在已经非法占为己有之后，又经要求退还而不退还的，才成立侵占罪，这将不当限缩侵占罪的处罚范围。此时，就需要考虑“拒不退还”“拒不交出”作为主观要素的可能性。又如，受贿罪中的“为他人谋取利益”，以及行贿罪中的“为谋取不正当利益”，都需要考虑究竟是作为客观要素还是主观要素去解释。

二是，如果按照正义观念应当处罚某行为，就不应对法条进行限制解释，相反应尝试做扩大解释；如果认为不值得处罚，就需要对法条进行限制解释，甚至添加不成文的构成要件要素。当然，有时在一方面扩大处罚范围，可能会在另一方面缩小处罚范围。

三是，如果当作一个词解释后会形成不合理的结论，就试图分成两个词，反之亦然。例如，复制发行、冒充、雇用、聚众斗殴、猎捕、拐骗儿童、容留、财物等等，都有可能分成两个词来理解。

四是，当按照专业术语解释不通时，就按照普通用语解释，反之亦然。例如，“遗忘物”的理解，行贿罪中“给予国家工作人员以财物”的理解，究竟是按规范上的意义，还是普通用语的意义，就需要具体分析。这一点，只能靠经年累月的训练来提升判断力。

第五，注重论证的充分性、说理的有效性。

我在教科书中，将解释方法区分为解释技巧与解释理由，前者包括平义解释、宣言解释、限制解释、扩大解释、类推解释、反对解释、补正解释等等，后者包括文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释、合宪性解释等等。解释技巧服务于解释结论，而解释理由是支撑解释技巧的论证说理。对解释理由而言，并不是理由越多就越好，如果只是单纯站在自己的角度、按照自己的逻辑讲理由的话，那对方都是可以批判的。

那什么样的论证说理是有效的呢？首先，刑法解释要能符合文字表述，实现法条目的，如果能得到其他法条印证就更好了。其次，刑法解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么理由推导出来的，该理由是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。举例而言，为了将帮助行为认定为帮信罪，而将犯意联络、通谋、确切知道等作为共犯的成立条件，以及将共犯从属性解释为对一般违法行为的从属性，就不是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法，因而不是具有普遍性的解决方案，不应当被采纳。

提问：请张老师为今天访谈的主题“刑事司法的发展方向”做一个简单的总结。

张明楷：总而言之，我希望我国的刑事司法能够一直在高速路上前行，而不是在辅道或者乡村小道上颠簸。要摒弃非理性司法，做到理性司法；要防止选择性司法，坚持公正性司法；要拒绝形象性司法，实现效率性司法；要减少粗犷性司法，尽可能做到精密性司法；要少一些集中型司法，实行常态型司法；要杜绝野蛮司法，坚持文明司法。