司法尴尬：驳回抗诉、上诉后能够改判加刑

　　4月14日，北京市一中院余金平交通肇事案二审刑事判决书（（2019） 京01刑终628号）公布后，“认罪认罚，赔偿160万，谅解，检察院建议缓刑，一审二年，二审改判三年六个月。余金平交通肇事二审刑事判决书”一文刷爆了法律人的朋友圈。

　　该案的争议之处在于：在审查起诉阶段，被告人余全平认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，同意检察机关提出的有期徒刑三年，缓刑四年的量刑建议。在一审审理过程中，一审法院认为检察机关适用缓刑的量刑建议明显不当，建议检察机关调整量刑建议，检察机关不予调整，一审法院逐以交通肇事罪判处余金平有期徒刑二年，未宣告缓刑。 一审宣判后，被告人余金平提出上诉，要求改判缓刑，检察机关也提出抗诉，认为一审法院没有采纳量刑建议明显不当，被告人余金平符合适用缓刑的条件，要求二审法院改判。二审法院驳回了抗诉、上诉，同时又认为一审判决认定余金平系自首错误，且对余金平酒后驾车这一情节未在量刑时予以从重处罚， 故撤销一审判决，改判余金平有期徒刑三年六个月。

　　那么问题来了，二审法院在驳回检察院抗诉、被告人上诉后，直接改判加刑有没有问题？

　　对于上诉、抗诉案件，根据《刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十八条规定，视情形分别作出不同处理。

　　同时，《刑事诉讼法》第二百三十七条规定了“上诉不加刑原则”。

　　结合以上法律规定，对余金平交通肇事案在二审法院处理走向分析如下：

　　一、本案因原判决适用法律错误，量刑不当，依法应当予以纠正，二审法院不可能维持原判。

　　二、二审法院是否可以发回原审人民法院重新审判

　　（一）本案一审是否存在审理程序违法

　　北京市门头沟区人民检察院抗诉意见认为：本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法，余金平自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书，同意该院提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，且其犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，因而该院提出的量刑建议不属于明显不当，不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。一审法院在无法定理由情况下予以改判，既不符合刑事诉讼法的规定，也不符合认罪认罚从宽制度的规定和精神，属于程序违法。

　　北京市第一中级人民法院认为：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。

　　很显然，该案系认罪认罚案件，但在审理阶段，一审法院认为公诉机关量刑建议明显不当，并曾建议公诉机关调整量刑建议，在公诉机关坚持原量刑建议情况下，依法改判，审理程序合法。

　　在原审法院审理程序合法前提下，二审法院并不能以原审法院审理程序违法为由发回重新审判。

　　（二）原判决是否事实不清或证据不足

　　本案中，原审人民法院对于余金平犯交通肇事罪的事实认定清楚，证据确实、充分，定罪正确，二审法院亦不能以原判决事实不清或证据不足为由发回原审法院重新审判。

　　三、人民检察院抗诉和被告人上诉被驳回后，依法不能维持原判、发回重审时，二审法院能否以量刑不当直接改判加刑？

　　北京市第一中级人民法院认为：原审人民法院根据余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，本院一并予以纠正。判决：驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余金平的上诉；撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。

　　笔者认为，二审法院在原判决认定事实清楚，但法律适用错误、量刑不当的情况下，在驳回人民检察院的抗诉和被告人上诉后，基于全面审查的原则及二审程序的纠错职能，直接改判加处被告人的刑罚，有违上诉不加刑原则。

　　该案虽然检察机关提出抗诉，但抗诉的抗点主要是针对原审程序违法、刑罚执行方式不当。在驳回公诉机关的抗诉后，对于原判决法律适用错误、量刑不当的情形，二审法院意图通过改判一次解决法律适用错误问题，以此改判加刑违背了刑事诉讼原则。

　　目前，该判决已生效，只能依据《刑事诉讼法》第二百五十四条规定启动审判监督程序予以纠正。

　　此外，从余金平交通肇事案的判决中可以发现，上诉不加刑原则存在弊端，即第二审人民法院对于第一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但量刑不当的判决，无法发回原审人民法院重新审判，只能改判，但基于上诉不加刑原则，又不能改判加重被告人的刑罚，让裁判者无所适从，陷入尴尬境地。

　　附法条：

　　《刑事诉讼法》第二百三十六条：经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

　　第二百三十七条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

　　第二百三十八条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

　　第二百五十四条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

　　 最 高 人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　 最 高 人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

　　人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。