首期读书会实录 | 鉴定意见的审查和质证

鉴定意见的审查和质证

尊敬的陈瑞华老师、直播间的六位大律师、线上的观众朋友们

大家晚上好！

我是盈科刑辩学院副院长、盈科长沙分所肖兴利律师，很荣幸跟大家相会在陈瑞华老师的《刑事证据法》（第四版）线上读书会，跟大家分享我研读这本书的一点心得体会。

01

证据审查的重要性

陈老师的这本《刑事证据法》（第四版）既有理论深度，又紧贴司法实务，兼具理论性与规范性、专业性与实用性，不仅是我们学习研究证据法的一本教科书，也是刑辩律师、法官、检察官等实务工作者办理案件的重要工具书。

打官司就是打证据，无论民事诉讼还是刑事诉讼都是如此。一个刑事案件在侦查终结之后，办案单位会将案件移送给检察机关审查起诉，然后进入法院判决。刑辩律师在办案中可能会遇到这样一种情形：一个案子侦查机关认定的是A罪名，检察院起诉的是B罪名，法院判决的却是C罪名，而律师有可能认为应该判决无罪。侦查人员、检察官、法官和律师看到的是同一套案卷材料，为什么会得出完全不同甚至截然相反的结论？这是一个比较有趣且值得深入思考的问题。

我个人是这么认为的：在一些罪与非罪、此罪与彼罪存在争议的案件中，它的证据材料通常是比较繁杂的，比如说被告人的多份供述既有认罪的，也有不认罪的，有些证人有几份证言，有的证言能够证明犯罪成立，有的不能证明犯罪成立，还有一些证据相互之间存在矛盾等等。之所以公安、检察官、法官和律师面对同一套案卷材料，对于被告人是否构成犯罪以及构成何罪会得出完全不同的结论，正是因为他们作出判断时所理解的证据审查和采信规则不一样。

据我观察，司法实务中绝大部分案件都是事实认定问题，纯粹的法律适用疑难问题极为少见，可能不到10%。而案件事实的认定又取决于证据采信，如果对于证据能力、证明力规则的理解判断不一样，对于一个案件的证明标准的把握不一样，那么对同一份证据究竟应该排除，还是应该采信，对于一个案件是否达到了“证据确实充分”的标准，就会有不同的理解和认识，从而会使我们对案件事实得出不同的结论，最终影响对案件的定性判断。

02

刑事辩护中对鉴定意见的审查判断

鉴定意见是刑诉法明确规定的八种法定证据之一，也是刑事案件中比较常见的一种证据形式。根据鉴定的对象不同，鉴定意见可以划分为不同类型，目前关于法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定由司法行政部门实行登记管理，除这三大类鉴定之外，还有其他许多鉴定，比如价格鉴定、司法会计鉴定、食品药品鉴定、烟草鉴定、环境污染类鉴定等，不属于国家统一登记管理的范围。

对于鉴定意见的审查，不管是哪个类别，都可以从以下七个方面着手：形式审查（形式要件是否完备，委托手续资料是否齐全，签名盖章是否规范，资质证明及附件是否完备等）；主体审查（鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质、鉴定事项是否属于鉴定机构和鉴定人的业务范围等）；检材鉴真（检材来源、固定、提取、保管、送检过程是否真实、合法）；鉴定依据审查（鉴定依据是否规范有效）；鉴定程序过程方法审查（是否符合法律规定）；告知程序审查（是否依法及时告知）；证明力审查（鉴定意见与在案其他证据能否相互印证，是否存在矛盾）。关于具体的审查规则，我后面会跟大家分享我做的一张思维导图，这里就不一一细说了。

03

鉴定意见的排除规则和典型案例

2018年《刑诉法》和2021年《刑诉法解释》规定应当排除鉴定意见的情形有以下五种：鉴定机构和鉴定人的资格和条件有缺陷、鉴定程序和方法错误、送检材料鉴真程序违法、鉴定文书形式要件欠缺、鉴定人拒不出庭作证且无正当理由的。关于这个问题，陈老师刚才讲得比较详细，我就不班门弄斧了。

关于鉴定意见排除的典型案例——福建高院2014年再审的念斌投放危险物质案，陈老师刚才已经给大家作了详细介绍。除了这个案例以外，《刑事证据法》（第四版）其他章节列举的一些无罪案例中，也有因鉴定意见存在检材来源不真实、不合法，或者鉴定意见与在案其他证据存在矛盾不能排除合理怀疑等而被排除的情况。比如：云南高院2000年再审的杜培武故意杀人案，原来有罪判决采信的鉴定意见里面，从车辆离合器、油门踏板上提取的泥土气味与杜培武所穿袜子上的气味经警犬气味鉴定具有同一性，但再审时发现现场勘查笔录中根本没有从车辆离合器、油门踏板上提取到足迹泥土，检材来源不明，原来的鉴定意见应当排除，不能证明杜培武驾驶过被害人死亡的车辆；原来有罪判决里面从车辆刹车踏板上提取的泥土与杜培武衬衣上提取泥土鉴定为同一类泥土，但泥土类别鉴定不具有排他性和唯一性，不能证明杜培武进入过发现死者的这辆车里面。内蒙高院2014年再审的呼格吉勒图故意杀人案，原来有罪判决认定从呼格吉勒图手指甲缝内附着物检出O型人血，与被害人血型相同，但血型鉴定为种类物鉴定，不具有排他性、唯一性，不能证明被告人实施了犯罪行为。深圳中院2013年判决的卓某贩卖毒品案，因毒品物证没有真实合法的提取扣押笔录和扣押清单，不能证明其来源真实合法，与此相关的毒品鉴定意见因此不具有关联性，予以排除。广东高院2014年陈灼昊故意杀人案、郑州中院黄新故意杀人案，鉴定意见均未对被害人死亡时间作出鉴定，无法判断被告人是否具有作案时间，结合其他证据又不能排除其他人作案的重大疑点。宁波中院王维喜强奸案（《刑事审判参考》2012年第2集）、最高法院吴金义故意杀人案（《中国刑事审判指导案例》2012年版第3卷），因关键物证的收集、提取、移交、保管存在多处程序违法，导致物证来源不明，以此为检材作出的生物物证鉴定意见和DNA鉴定意见均不能作为定案的根据。

04

质疑鉴定意见的方法

按照法律和相关司法解释，辩护律师质疑鉴定意见常规方法主要有这么几种：提交质证意见、申请重新鉴定或补充鉴定、申请鉴定人出庭、申请专家辅助人出庭，甚至还可以自行委托鉴定。刚才陈老师也讲过了，律师提出重新鉴定和补充鉴定的申请，实践中司法机关很少会同意。因此，利用好鉴定人出庭的机会，必要时聘请专家辅助人出庭协助质证，不失为打掉鉴定意见的一种有效方法。对于辩方自行委托鉴定的情况，实务中比较少见。我在办案中曾经看到过有的案件辩方自行委托鉴定的情形，但这些鉴定意见一般不会被法院作为证据采信。然而，如果辩方自行委托鉴定的意见与公安机关先前委托鉴定的意见并不矛盾，能够进一步补充或者印证的，对于加强法官的心证可能也会有一定的作用。

除了这些常规的方法之外，我曾经在一起非吸的案件中，通过向公安机关及时提交证据，影响了鉴定意见的作出。大家都知道，非吸案件的鉴定意见通常出来得比较晚，这个案件也是如此。在案子移送检察院审查起诉之后，家属找到了被告人自己记账的账本，其中记录的非吸金额和获利金额比公安机关根据口供认定的金额更少。于是我们把账本及时提交给公安机关，又通过公安机关联系了鉴定人，把账本作为补充检材提交，最终鉴定意见考虑了账本记录情况降低了被告人的非吸金额和获利金额。还有一个传销案件，我们通过审查案卷中的银行流水，发现被告人在参与传销组织之前就与下线成员之间在其他投资项目上有正常资金往来，这部分流水不应该认定为传销犯罪金额，法院最后采纳了这个辩护观点，对鉴定意见中认定的犯罪金额作了调整。

总的来说，证据审查是刑辩律师必须掌握的一项基本技能。同时也是检察官审查案件、法官裁判案件必须具备的一项关键能力。要提升这项核心技能，既需要我们不断地在实践中积累，也需要我们加强理论学习，通过不断地往返于理论与实践之间，日日精进，久久为功。以上是我结合自己的办案实践，学习陈老师的《刑事证据法》（第四版）的一点心得体会。由于本人才疏学浅、能力有限，讲得不对的地方，欢迎陈老师和大家批评指正。

我在系统学习陈老师这本书的过程中，专门对鉴定意见的审查判断规则进行了总结提炼，做了一个非常详细的思维导图，感兴趣的朋友在课程结束之后可以加入我们盈科刑辩学院课程学习群，我到群里分享给大家，感谢大家今天的守候和陪伴。

我的发言结束，谢谢！