​肖兴利 | 别出心裁：“创造”酌定从宽证据

刘某在担任某环境公司分公司业务员期间，得知某环卫局欲以公开招标方式采购一批环卫设备，遂找到当地某贸易公司合作，双方约定：由刘某协助贸易公司参与环卫局的招投标，中标后贸易公司再从刘某所在的环境公司采购相应的环卫设备销售给环卫局，将差价利润的30%作为手续费交给贸易公司，剩余70%归刘某所有。

随后，刘某在环境公司内部OA系统呈报商机评审及合同评审流程，提出该贸易公司需采购7台勾臂车和45个配套垃圾箱，并特别备注“因考虑运输成本高等因素，垃圾箱实际由用户自行采购”。环境公司审核通过后，刘某负责制作了投标文件，由贸易公司加盖公章后交至环卫局参与竞标。

2017年9月，贸易公司顺利中标，并与环卫局签订了采购合同，双方约定：环卫局向贸易公司采购7台总价146.8万元的勾臂车及105个总价161.7万元的环保垃圾箱。之后，刘某代表环境公司与贸易公司签订产品买卖合同，约定：环境公司向贸易公司销售7台总价89.5万元的勾臂车，由环境公司直接发货至环卫局。

2017年10月，刘某与环境公司的一家外协厂某设备公司联系，称贸易公司欲从设备公司直接采购一批垃圾箱，该批垃圾箱的结构和样式要在环境公司定制产品的基础上作一些技术改进。之后，刘某以贸易公司的名义与设备公司签订了采购105个总价87.6万元环保垃圾箱的合同。刘某向设备公司提供了其手绘垃圾箱草图，并多次前往设备公司生产车间进行技术指导。

环境公司依约将7台勾臂车发至指定地点后，由刘某负责验货签收，并垫付费用找当地中介为车辆上牌过户，办好全部手续后交货至环卫局。设备公司将贸易公司定制的垃圾箱发货后，由刘某负责安排车辆转运交货至环卫局。完成全部交货后，贸易公司收取环卫局支付的全部采购货款308.5万元，并向环境公司和设备公司分别支付89.5万元勾臂车款和87.6万元垃圾箱款，然后按照与刘某的约定将90.7万元差价利润转账至刘某个人银行账户。

2018年12月，贸易公司因与刘某产生矛盾，遂向环境公司告发刘某。刘某在接受环境公司调查时，承认其在工作期间利用职务便利侵占公司货款45.7万元，并同意在2个月内向公司退缴全部非法所得并交纳10万元罚款。之后，刘某向环境公司退缴13万元。2020年7月，环境公司向公安机关控告刘某职务侵占。2020年8月19日，刘某因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑事拘留。同年9月2日，刘某被检察机关批准逮捕。

一、第一时间受委托，固定证据很及时

因环境公司的工作人员2019年曾多次向刘某催要货款，并多次通过电话、短信等方式告知刘某，如其不及时退赔将向公安机关报案，故刘某在2020年8月14日接到公安机关电话通知其前往接受调查时，马上意识到公司已经报案。他和家属在第一时间想到了正确的应对方法——委托专业刑辩律师提供法律帮助。

2020年8月17日中午，笔者团队正式接受刘某及其家属委托。之后立即兵分两路开展工作：一路负责接待刘某，认真听取整个事件的来龙去脉，跟他探讨分析各种有利和不利因素；一路负责查阅、整理刘某自行收集提供的大量书面材料及录音资料，寻找有利证据。两路人马汇合后，立即召开团队会议，经过认真细致的研讨分析，在数小时内形成《刘某被控职务侵占罪一案初步法律分析报告》，对整个案情脉络进行梳理，对刘某所涉法律风险进行提示，并对需要进一步收集调取的证据列出详细清单。

根据笔者团队开具的证据清单，刘某再次收集提交了大量书面材料。在全面分析现有证据材料的基础上，笔者团队制作了《刘某支付勾臂车和环保垃圾箱各项税费开支情况一览表》，对刘某为涉案项目自费垫付的开支情况进行了全面统计，并整理形成《刘某涉嫌职务侵占罪一案证据卷》。在此基础上撰写了《关于刘某不构成职务侵占罪的法律意见书》，着重从三个方面提出了刘某不构成犯罪的理由。

二、律师陪同去自首，接受审讯心不慌

8月19日上午8时许，按照刘某此前与办案民警约定的时间，笔者陪同刘某准时来到公安机关接受调查。此前，律师团队已经对刘某进行心理辅导，分析公安机关极有可能在调查结束后对其采取刑拘措施，使其对案件走向有比较清晰的预判和足够的心理准备。

笔者跟刘某一起来到民警办公室后，首先向负责侦办该案的民警提交了《法律意见书》和厚厚一摞《律师调查卷》，并简要陈述了律师认为刘某不构成职务侵占罪的意见。民警接受律师的材料后，表示会认真审查律师的材料和意见，依法公正调查该案。

之后，办案民警安排刘某到隔壁讯问室办理相应手续并接受问话。刘某此前虽然接受了心理辅导，在离开时仍有稍许紧张，笔者立刻安慰他，公安机关对其采取刑拘措施后会在24小时内送看守所羁押，一旦进入看守所后，律师可以马上来会见他。听后，他镇定地给妻子发送了短信，平静地跟随办案民警去接受调查。

三、反复沟通破坚冰，全额退赔获谅解

8月21日上午，笔者一大早就来到看守所会见刘某。他详细讲述了在公安机关接受审讯的情况，以及重新回忆起来的跟案涉交易相关的一些重要细节。经过整整一天的会见，笔者对整个案情和关键细节有了比较清晰的判断。结束会见时，刘某要求律师转告其妻子去找环境公司的领导求情。

笔者将刘某的想法转告其妻子唐某，并就跟领导沟通的技巧和注意事项对唐某进行指导。第二天，唐某来到环境公司找相关领导，但事与愿违，此前负责调查刘某的公司领导都不愿意跟她见面，唐某连公司的大门都进不去。经多方联系、反复央求，最后一个办事人员告知唐某，公司已经将该案移交给了公安机关，后续对刘某怎么处理由公安机关说了算。公司领导拒人千里的态度表明，其并不愿意接受刘某的任何道歉和求情。

根据法律规定，犯罪嫌疑人被刑事拘留后，公安机关最迟要在30天内向检察机关提请逮捕。为了在批捕阶段成功拦截案件，笔者认为应尽早协助家属跟公司相关负责人正面沟通，于是向办案单位提出，希望公安机关能组织双方进行调解。本案客观上确实存在调解与和解的基础：刘某在接受公司内部调查时曾经认可其存在职务侵占行为，双方就退赔金额也达成过一致意见，刘某之所以只退赔了部分款项，是因其认为公司还有一些工资、奖金和业绩提成款没有结算给他，他希望从退赔金额中进行抵扣但未获公司同意。经过反复沟通之后，环境公司派出了一名法务人员与律师团队衔接。刘某在看守所里给公司领导亲笔书写了《悔过书》，言辞恳切地表达了忏悔之意，并提出愿意向公司退赔非法所得。这份《悔过书》转交给公司领导后，公司领导的态度有所缓和。

案情有了一定的转机，然而出乎意料的是，公安机关在刑拘10天后即向检察机关报捕，导致笔者因时间不够，致力于促成刘某家属与公司达成谅解的愿望破灭。

刘某被批捕后，陷入绝望情绪，之前对公司的愧疚和忏悔之心，也转为了对公司领导的敌视和仇恨，谈判协商工作一度陷入僵局。笔者一方面对刘某进行心理疏导，告知其虽然被逮捕，我们律师仍然会继续努力为其申请羁押必要性审查。如果最终能与公司达成刑事和解，仍然有希望通过羁押必要性审查成功取保。听到律师这么说，刘某再次振作起来，要求律师帮助家属竭尽全力争取公司对他的谅解。

经过反复沟通协调，公司最终同意按照刘某2018年12月接受内部调查时承诺的金额进行退赔。因刘某已被逮捕，在退赔金额的谈判上已然没有任何筹码，家属最终同意了公司的要求，一次性向公司退缴了29.5万元(公司同意对刘某垫付的3.2万元业务开支予以扣减)非法所得并自愿交纳了10万元罚款。之后，律师团队协助刘某与公司签署了《刑事和解协议》，公司也对刘某出具了《刑事谅解书》，“请求司法机关对刘某从轻、减轻处罚”。辩护律师随后向检察机关递交《羁押必要性审查申请书》获准，刘某在被羁押86天后恢复自由。

四、重获自由取新证，历尽艰辛终不诉

2020年10月13日，该案被移送检察机关审查起诉。笔者在第一时间阅卷后，准确捕捉到案件争议焦点。之后，笔者团队通过与刘某多次会谈沟通，指导其收集到多份有利证据材料，包括贸易公司在案发前曾多次经销环境公司勾臂车和垃圾箱的书面合同，证明刘某并非为了实施侵占犯罪而故意虚增中间商，环境公司在报案时称“刘某虚构中间环节，欺骗终端客户”的情况不实；刘某从腾讯公司调取其通过微信转账支付勾臂车和垃圾箱转运、验收、上牌等费用的流水凭证，证明其所述“承包”涉案交易车辆及垃圾箱部分服务并垫付费用的情况属实。

在进一步调查取证的基础上，辩护律师制作了《审查起诉阶段律师调查卷》提交给检察机关。同时结合本案事实、证据和法律适用问题，撰写了《建议不予起诉法律意见书》，提出了两个核心观点：一是刘某将第三方生产的垃圾箱销售给环卫局所赚取的差价款，不应认定为职务侵占的犯罪金额。因为垃圾箱并非由刘某任职的环境公司生产，刘某在案涉交易中通过贸易公司经销第三方生产的垃圾箱，虽然使环境公司失去了相应的交易机会，也造成了利润损失，但这种可期待利益的损失属于不确定收入，而非客观、现实、确定的单位财产，因此该部分差价款应当从犯罪金额中扣减。二是刘某为案涉勾臂车垫付的购置税、运输费以及验收、上牌费用等共计15万余元应当作为交易成本从刘某所得款项中扣除，因为这笔钱是其完成涉案交易所实际支出的，不可能成为被职务侵占的对象。

经过反复沟通，检察机关最终采纳了这两点意见，认为刘某赚取环境公司勾臂车差价利润57.3万元的行为涉嫌职务侵占，扣减刘某实际垫付的各项税费15.3万元后，最终认定其职务侵占犯罪金额为42万元，鉴于其犯罪情节轻微，且具有自首、初犯、认罪认罚、取得被害单位谅解等情节，对刘某作出了不起诉决定。

4、复盘

在认罪认罚从宽制度全面推行的大背景下，审前辩护越来越成为律师辩护工作的重点环节和重要阶段。在审前阶段，律师开展证据辩护的重要方式是主动出击调查取证。调查取证的方向既可以是定罪事实，也可以是量刑事实。在条件具备时，律师还可以通过指导和协助当事人退赃退赔、达成刑事和解、获得被害人谅解等，为其“创造”重要的量刑证据和从宽情节，使当事人最终获得宽缓的处理结果。

当然，每个案件因涉及的罪名、证据情况及当事人经济条件等各不相同，不是每个案件都需要“创造”这些量刑证据，因此这种方法并不具有普适性。本案中，辩护律师之所以着力促成退赔和谅解，是因为通过全面分析研判在卷证据，最终确定为被告人作罪轻辩护、争取从宽处罚是最佳策略。正是在这一辩护思路的指导下，辩护律师调取了证明当事人没有虚构中间环节、主观恶性不大的书面合同，以及垫付费用应当扣减的转账凭证等客观证据，使其犯罪金额得到大幅扣减，在此基础上再通过“创造”退赃退赔、被害人谅解、刑事和解、认罪认罚的量刑证据，最终实现了不起诉的辩护效果。

办理刑事案件过程中，辩护律师不仅要精于分析、研判侦查机关收集的证据材料，还要善于主动出击，除调查取证外，还可以“创造”证据为当事人争取更有利的辩护效果。

当然，“创造”证据的方法不能不加区别地滥用，否则不仅达不到想要的辩护效果，还极易给律师本身带来法律风险。以下几个方面的问题尤其需要引起注意：

第一，可以“创造”的证据相对固定，主要是退赃退赔、刑事和解、被害人谅解等酌定从宽证据，能够证明被告人案发后有较好的悔罪态度，协助司法机关积极追赃挽损，及时弥补被害人损失、修复社会关系等。

第二，“创造”证据的辩护方法只适用于特定案件类型，如退赃退赔可以适用于经济犯罪、侵财犯罪、贪贿犯罪等，有特定被害人的案件可以创造刑事和解、被害人谅解等证据，刑事和解则可适用于因民间纠纷引发的轻微侵犯人身权、民主权犯罪、侵财犯罪以及除渎职犯罪以外的轻微过失犯罪。

第三，对于与被告人刑事责任能力相关的证据，以及与案件事实本身相关的证据，如行为人的年龄、主观故意、共犯地位作用等方面的证据，则千万不能擅自“创造”。

律 师