​肖兴利 | 游刃有余：准确把握认罪认罚时机

辩护策略

在认罪认罚从宽制度适用率超过85%、检察机关量刑建议采纳率接近95%的大背景下（该数据来源于最高人民检察院2021年工作报告），绝大部分公诉人希望尽量说服被告人认罪认罚。而当事人是否认罪、认何种罪、何时认罪，需要辩护律师结合案件事实和证据为其预判法律后果，以便当事人作出理性选择。如果脱离事实和证据基础盲目跟风消极认罪，或者不顾量刑情节一味妥协被动认罚，不仅有违认罪认罚从宽制度的立法初衷，也不利于切实维护当事人的合法权益。

案情简介

2019年1月初，被告人L某、T某与Z某等三人商议注册成立一家自媒体文创公司。随后，L某、Z某以Z某担任法定代表人的某公司名义从外地订购专用于“刷量"的安卓板卡1500台及配套底板座100台。同月15日，L某等五人各出资20万元注册成立B文化传媒有限公司（以下简称B公司），R某受Z某邀约以技术入股。

同年3月12日，L某等五人签署《B公司股东合伙协议》，明确约定：L某持股16.5%，担任公司总经理、文创部总监，负责公司日常经营管理；T某持股12%，担任财务总监，负责财务兼人力资源工作；R某以技术入股并占股6%，担任技术总监；Z某持股13.5%，担任副总经理，负责站点建设和经营管理，其余二人则分别担任董事长（持股14.5%）、法定代表人（持股5.5%），剩余股权作为期权由L某代持。

被害单位W科技公司在互联网上推出J平台，为注册用户提供内容发布等服务。根据平台规则，W公司可以在注册用户发布的文章中插入广告链接，注册用户发布的文章被读者点击阅读使广告得以露出展现，平台会根据作者的活跃度、发布文章的浏览量、内容质量及粉丝数量等标准，向发布文章的账号作者支付数额不等的创作补贴。

B公司成立后，L某和Z某借用熟人、朋友的身份信息在J平台上注册账号，并绑定出借人的银行账户，供B公司实际使用。T某负责招聘作者编写文章，通过上述账号发布在该平台上。2019年4月，B公司陆续收到之前订购的板卡设备后，由R某使用板卡设备和相关软件模拟人工点击，以增加B公司注册账号中发布文章的阅读量。W公司每月向B公司实际控制的注册账号结算和支付创作补贴。

2019年9月，W公司察觉J平台上出现大量的刷量行为后，暂停收益发放并对嫌疑账号予以封号处理。B公司股东L某、Z某等商议解散公司，并委托T某办理公司注销登记事宜及处理刷量设备。同年10月，T某又联系他人继续编写文章发布在未被查封的其他账号中，并安排R某使用刷量设备进行刷量操作直至案发。检察机关指控L某、T某、R某通过虚拟点击手段从W公司骗取财物共计749，719元，应当以诈骗罪追究刑事责任，其中L某和T某诈骗数额特别巨大且均系主犯。

辩护过程

一、临开庭前受委托，紧急取证促延期

笔者在开庭前1周才接受T某家属委托紧急介入本案。虽然检察机关起诉时未提交量刑建议书，但根据起诉书指控内容，T某将要面临的无疑将是十年以上的刑期。之前的辩护律师建议T某跟另外三名同案犯一样认罪认罚，而T某及家属对认罪认罚存在较大疑虑。

笔者接受委托后，带领律师团队在1周内完成了阅卷笔录、发问提纲、举证提纲、质证意见、辩护意见等材料的撰写。通过阅卷及听取被告人意见，笔者发现该案存在诸多关键问题没有查清。

第一，公诉机关指控B公司骗取财物的证据只有W公司提交的关于案涉账号2019年5~10月作弊金额的统计表，以及B公司财务人员T某手写的用于记账的收据，没有相应的银行流水证明W公司确实向案涉账号所绑定的银行卡实际支付了74万余元，也没有证据证明该笔资金已由B公司及其股东实际获得。第二，B公司在J平台上发布的文章直接面向互联网上的海量真实用户，即使存在使用刷量设备进行虚假点击的情况，虚假点击在全部点击中所占的比重有多少，对应的收益有多少，既没有证据证实，也未做区分和鉴定。相反，平台注册账号上有证据证明B公司曾发布过一些爆款文章，被大量真实用户点击阅读、收藏、点赞和分享。第三，根据J平台收益结算规则，注册用户获得的收益“结算金额以反作弊滤后为准”，每个账号每个月实际收到的结算金额与平台页面显示的该月预估收益存在很大差距，实际收益仅为预估收益的50%左右，B公司及其股东有充分的理由相信，其实际获得的收益是W公司剔除虚假流量后的真实点击所产生的合法收益。第四，W公司自行统计的涉嫌刷量的注册账号与B公司电脑后台数据库中鉴定出来的注册账号不能完全对应，且两者存在较大的差距，W公司多次提交的统计表格也存在自相矛盾的情况，检察机关指控刷量账号的证据不确实、不充分。

围绕上述四个方面的问题，笔者采用联合信任时间戳对被控刷量账号的文章推送数据、收益结算规则、账号粉丝画像、广告指标说明等内容进行取证固定，调取了广告商在J平台投放广告时向W公司付费的证据，检索了北京、上海、深圳等地法院将互联网有偿刷量行为认定为不正当竞争行为的类案判决，制作成一本厚厚的《律师调查卷》，连同初步辩护意见在开庭前两天提交给了承办法官。颇为戏剧性的是，临开庭前一天晚上，法院通知原定的开庭取消。看来笔者提交的证据材料和辩护意见引起了法官的重视，这无疑是一个好的信号！

二、补充侦查又延期，认罪认罚无基础

1个月后，法院组织了第一次庭审。在庭审发问环节，笔者围绕B公司设立经营情况、刷量设备运行情况、账号收益结算情况等对四名被告人进行了详细发问。上午的庭审结束时，诉讼程序才刚刚进行到公诉人举证环节。下午继续开庭前，书记员又临时通知：因检察机关再次申请延期，原定下午继续的庭审再次取消。

不久，笔者得知该案被退回公安机关补充侦查。在补侦期间，笔者主动联系了承办检察官，争取到了难得的面谈沟通机会。除了向检察官力陈本案定罪方面存在的事实不清、证据不足问题，笔者还毫无保留地提出本案应当改变定性，试图说服检察官变更起诉罪名为合同诈骗罪，如果检察机关改变指控罪名，笔者愿意说服T某认罪认罚。

遗憾的是，检察官最终没有接受笔者的观点。在这种情况下，认罪认罚显然并不是当事人最好的选择。

三、庭审之后被收押，认罪认罚遭拒绝

公安机关补充侦查结束之后，向法院补充提交了B公司实际控制的注册账号所绑定的银行账户信息、W公司向这些账户付款的银行流水、司法会计检验报告，以及B公司前员工所作的关于公司实际使用账号信息的证言。这些证据弥补了先前关于非法获利证据不足的漏洞。

第二次庭审，笔者与公诉人围绕W公司是否明知且放任刷量行为、刷量账号数量的认定、刷量设备运行情况与虚假点击次数、真实点击与虚假点击的区分认定，以及虚假流量所对应的收益金额等问题展开了激烈交锋。笔者与团队律师分别围绕本案的定性问题和量刑情节发表了无罪辩护意见、轻罪辩护意见和独立量刑意见，其目的是既希望向合议庭充分揭示本案定罪存在的诸多问题，又希望法庭对被告人T某所具有的法定及酌定量刑情节给予足够的重视。

庭审结束时，法官当庭下达了逮捕决定：鉴于T某先前取保候审的情形已经消失，决定将T某收押。虽然笔者事先已有预判并告知了T某及家属，但这一突如其来的变化还是让他们有些慌乱无措。第二天，笔者立即来到看守所会见T某，对她进行情绪疏导，并沟通后续的认罪认罚问题。

在庭审发问时，笔者让T某当庭表达了“如果法院最终判决其有罪，其愿意认罪认罚”的态度。根据笔者预判，如果法院采信轻罪辩护意见，认定本案构成合同诈骗罪，T某在庭审后一审宣判前提交认罪认罚请求，将有可能获得较好的判决结果。T某听从笔者的建议后，很快手写了认罪认罚悔过书提交给法院，并委托笔者向法官转达了愿意退赃退赔的想法。遗憾的是，承办法官认为T某庭审时的辩解属于翻供，认定其认罪态度不好，拒绝接受其认罪认罚请求。

四、一审判决改罪名，二审认罪减刑期

尽管并未进行认罪认罚，但一审判决最终采纳了笔者及团队律师的部分辩护观点，认定本案构成合同诈骗罪，判处T某有期徒刑5年6个月，并处罚金8万元。这个判决结果与公诉机关当庭建议量刑10年以上有期徒刑相比，无疑是取得了实质性的胜利。

然而，笔者提出的T某具有从犯、立功、坦白情节等量刑辩护意见，均未获采纳。一审判决还认定，T某在公司解散后又邀约R某等人继续从事刷量行为，其主观恶性相比L某更大，因此判决T某的刑期比L某多了半年。宣判后，T某依法提起上诉。

二审期间，笔者首先向二审法官提交了无罪辩护意见。承办法官听取律师意见后，认为该案较为疑难复杂，遂向二审检察机关发送了阅卷函，希望慎重听取检察机关的处理意见。

在检察院阅卷期间，笔者又多次跟承办检察官联系，重点陈述了量刑辩护意见，包括：根据W公司单方提交的统计数据认定刷量账号数量，并进而确定犯罪金额的逻辑思路有问题、相关证据不充分；现有证据证明案涉账号确实存在数额不小的真实点击，将全部收益均认定为诈骗所得违背常识且与事实不符；案涉非法收益均是B公司账号被封之前获得，T某后来邀约R某等人刷量的行为并未产生收益，不应将其拔高认定为主犯；T某到案后如实供述，不应根据其庭审时辩解账号存在真实收益而否定其坦白情节。

笔者还将T某手写的认罪悔罪书提交给检察官，希望检察机关能对本案的社会危害性及被告人的主观恶性作出相对客观的评价，进而在量刑上为T某争取从宽处理。功夫不负有心人！承办检察官从最初拒绝听取律师意见，到最后终于同意在T某认罪认罚、退赃退赔的情况下，向法院出具从轻处罚意见。二审法院最终采纳了笔者的部分观点和检察机关的意见，对T某和L某均改判有期徒刑3年，并处罚金5万元。

该案从检察机关指控诈骗罪、当庭建议量刑十年以上有期徒刑，到一审判决合同诈骗罪、判决5年6个月有期徒刑，再到二审改判3年有期徒刑，虽然过程历尽曲折艰辛，所幸最终为T某争取到了理想的辩护效果。

辩护技巧

一、认罪要审时度势

认罪认罚从宽制度的基本特征是实体从宽、程序从简，其立法初衷是实现繁简分流，简案快办，疑案精办，使有限的诉讼资源能集中于重大、复杂、疑难刑事案件的审理。因此，对罪与非罪、此罪与彼罪等定性问题存在明显争议的疑难案件，在审查起诉阶段就认罪认罚显然是不太明智的选择。

一旦选择认罪认罚，一方面，庭审程序的简化会压缩辩方就案件事实和定性问题充分发表意见的机会，而且稍有不慎，被告人的辩解就会被检察官认为是反悔。另一方面，被告人过早地认罪认罚，也会在一定程度上削弱辩护人无罪或轻罪辩护意见对法官的说服力和影响力。因此，被告人是否认罪、认何种罪、何时认罪，需要辩护律师审时度势进行有效引导，其前提当然是对案件事实和在卷证据进行全面分析，对定性争议作出精准预判，对法律适用问题展开充分沟通。

二、认罚要量力而行

在经济犯罪案件中，认罪认罚必然伴随着退赃退赔。对于犯罪数额存在较大争议的案件，如果在侦查阶段或审查起诉阶段认罪认罚，务必慎重决定退赔金额，以免出现退赃退赔高于判决最终认定的被告人非法获利数额的倒挂情形。

鉴于一审判决已经查清了各被告人的罪责大小及非法获利情况，在二审期间认罪认罚，被告人及其家属在退赃退赔时就能够量力而行，既能为从宽处理争取较好的悔罪态度，又不至于超越责任范围承受过重的经济负担。这也是二审期间认罪认罚的优势所在。

作者简介

 肖兴利 

肖兴利律师，盈科长沙刑事法律事务部主任，武汉大学法学博士，国家二级律师、湖南省首批刑事专业律师，盈科全球涉外刑事法律服务中心执行主任、盈科刑辩学院副院长，省律协刑专委委员，长沙市律协刑专委副主任，长沙市人民检察院人民监督员，中国法学会证券法学研究会理事、湖南省刑法学研究会理事，兼任武汉大学、湖南大学等高校法律硕士实务导师。曾在某高院从事近十年刑事审判工作，拥有二十年以上法律实务经验。专注公司企业类犯罪、经济犯罪、职务犯罪、证券金融犯罪等重大疑难案件的刑事辩护，为企事业单位及董监高等提供刑事控告、危机应对等刑事法律风险防控服务。

作为司法部法律援助中心入库律师，每年办理多起死刑复核法援案件，并取得不核准死刑、发回重审等较好辩护效果。积极参与公益普法，曾多次受邀在高等院校、省内外律所、盈科全国各分所以及庭立方、无讼等专业培训机构开展刑事法律和辩护业务方面的讲座、授课、交流，授课对象包括全国各地公检法人员、行政机关干部、企事业单位职工及在校学生。曾带领省女律师协会委员多次到偏远山区农村走访慰问事实孤儿，到社区和学校开展法治宣传教育，向社会公众和弱势群体传递法治温暖。

近年来在全国办理了有一定社会影响力的案件，如H某（正厅级）受贿案、W某（副厅级）受贿、包庇、纵容黑社会性质组织案等重大职务犯罪案件，承办的多起案件取得了不立案、不批捕、不起诉、缓刑及不核准死刑等较好的法律效果，如上海某医院集团被控告侵犯著作权案成功不立案，某科技公司总经理Z某危险驾驶案撤销案件，湖南某建设公司股东L某行贿案不起诉，某县自然资源局局长T某（副处级）贪污案发回重审后实报实销，湖南某文化公司股东T某诈骗案重大改判，D某组织领导传销活动案（涉案总额26亿元）缓刑，湖南X某贩卖、运输毒品（12公斤海洛因）死刑复核案不核准死刑等。