对浑水公司发布的瑞幸咖啡做空报告刑事证据能力的思考

　　2020年4月2日，瑞幸咖啡宣布成立特别调查委员会，“自爆”2019年第二季度至第四季度的伪造交易额高达22亿元，此消息一出，当日瑞幸咖啡股价暴跌75.6%。

　　事情的起因源于2020年2月1日浑水调查公司（Muddy Waters Research，下称浑水公司）发布的有关瑞幸咖啡财务造假的一份做空报告。此份报告浑水公司调动92名全职和1418名兼职人员对瑞幸咖啡进行实地监控，记录了680个门店，共计981个工作日的门店流量，覆盖了100%的营业时间，并收集研究了瑞幸咖啡25843张顾客收据。

　　2020年3月1日生效的《中华人民共和国证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”即所谓的“长臂管辖权”。

　　因此，虽然瑞幸咖啡在美国上市，但只要符合《证券法》第二条的规定，中国证监会和司法机关就有权追究其法律责任。如果追究瑞幸咖啡的刑事责任，那么浑水公司此份做空报告，在中国是否具有证据能力呢？

　　一、证据能力的界定

　　（一）证据的概念

　　什么是证据？1979年颁布的《刑事诉讼法》第三十一条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”由于该定义在理论界饱受争议，2012年修订的《刑事诉讼法》第四十八条将证据的定义修正为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”2018年修订的《刑事诉讼法》继续沿用该证据概念。

　　（二）证据能力的概念

　　证据能力，一般来说，是指证据作为定案根据的资格和能力。梳理我国现行刑事诉讼法和相关司法解释，对证据能力的规定一般以消极条件来予以明确，表述为“不得作为定案根据”、“应当予以排除”，如《刑事诉讼法》第五十六条:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”《 最 高 人民检察院关于印发<人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引>的通知》多次提及“证据能力”，如第四十条:“质证阶段的辩论，一般应当围绕证据本身的真实性、关联性、合法性，针对证据能力有无以及证明力大小进行。”我们常说的非法证据排除中的“非法证据”就是指不能作为定案根据的证据，也就是无证据能力的证据；而瑕疵证据，是否具有证据能力，取决于能否对瑕疵“补正”或作出“合理解释”。

　　（三）证据能力的审查

　　全国检察业务专家李勇提出的证据能力三要件，即来源合法、过程合法、结果合法(来源：《检察日报》2017年5月26日，第3版“学术”篇),笔者认为较为合理。

　　所谓来源合法，是指取证主体、证据来自于何处要具有合法性。所谓过程合法，是指证据提取的过程要符合程序性规定。 所谓结果合法，是指取得的证据所依附的装入卷宗中的载体本身要合法。

　　二、瑞幸咖啡做空报告证据能力的判断

　　（一）来源是否合法

　　在取证主体上，我国《刑事诉讼法》第五十二条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”浑水公司作为第三方机构，其并不属于法定取证主体；其次，浑水公司也不是基于司法机关的委托进行调查。但是《刑事诉讼法》第四十三条规定辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。可见，辩护律师依法收集的证据经法庭核实，可以作为刑事案件定罪量刑的证据。在证据来源上，瑞幸咖啡做空报告来源于匿名举报，获取来源存在瑕疵。

　　（二）过程是否合法

　　浑水公司调动92名全职和1418名兼职人员对瑞幸咖啡进行实地监控，记录了680个门店，共计981个工作日的门店流量。因人员较多，且绝大部分是兼职人员，对于人员可能存在管理不到位、法律素养不高等情况，故报告在司法实践运行中可能会存在收集程序不规范、调查手段是否合法等问题。在此过程中，如果记录人员采用了偷拍、偷录等严重侵害他人合法权益或严重违背公序良俗的方式，则涉嫌违法收集，且其从10119名顾客手中收集25843张瑞幸咖啡顾客收据，收集方式和手段的合法性也有待考证。

　　（三）结果是否合法

　　此份报告中列举的最重要最核心的“铁证”是——门店监控视频、客户收据，其他数据均是基于这两者分析研究得出。我国《刑事诉讼法》第五十条规定了八大证据种类，“证据包括：(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。”门店监控视频属于视听资料类证据，客户收据属于书证类证据。

　　对于视听资料，首先要核实其内容的真伪，必须是原始视频，不得经过剪辑、增加、删改。其次还需要核对视频录制的时间、地点以及是在什么情况下录制。

　　对于客户收据，也要对其内容真伪进行核实，是否有原件。

　　做空报告的记载内容是否规范全面等，由于相关资料缺乏，尚不作判断。

　　从以上证据能力三要件角度分析，对于浑水公司的瑞幸咖啡做空报告，笔者认为该报告并不具备刑事证据能力，但可以作为证据线索。根据《刑事诉讼法》第五十四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。” 因此，报告虽不能直接作为刑事证据使用，但报告中所附的视听资料、收据等客观证据，经法定取证主体依法收集，可以具备证据能力，作为证据使用。